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调查取证，律师调查取证权是指牛律师刑辩深圳团队的律师在办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是本团队律师应当享有的重要权利之一，也是本团队律师顺利执业的保障。保障律师调查取证权也是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。律师调查取证权具有以下特点：1、律师进行证据调查不具有法律强制性。2、律师的刑事调查取证权偏重于对委托人有利证据的收集。3、律师调查所取得的证据材料，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。

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公安机关与人民检察院对侦查权的限缩与扩张之争

2015/1/24 13:47:16 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：739次
关键词：调查取证公安机关与检察院牛律师刑事辩护团队 4006066148

我国刑事诉讼法对侦查的定义：侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。“侦查活动具有一定的隐蔽性(一般仅对调查对象和现场见证人公开)和很大的强制性，容易对公民的人身权利、财产权利造成侵犯，因此为保障公民的合法权益，防止伤害无辜，我国《刑事诉讼法》在总结刑事诉讼活动的经验教训、借鉴其他国家有益做法的基础上，结合本国的具体情况，对侦查的条件、方式、方法、步骤等都作了具体明确的规定。”虽然以上论述仍立足“本国的具体情况”，但对侦查活动的本质属性作了阐释。从实质上讲,刑诉法对侦查条件、方式、方法、步骤等的具体规定，体现了立法者的一种价值选择，是立法者在打击犯罪与保障人权之间做的的最大限度的平衡；同时，也是授权与限权两个立法意旨的最大程度的统一。按照陈瑞华教授的观点:“基于这一考虑，笔者将为侦查程序的模式确定四个方面的标准：一是侦查权的分配；二是司法审查机制的运行方式；三是嫌疑人、被告人的诉讼地位；四是辩护律师的参与范围。一般而言，任何一个国家的侦查程序在上述四方面所具有的特征，足以显示出它对公民基本权利和自由的保障程度，也足以体现它的基本诉讼样式。”以上四个方面,虽然都需要刑诉法的具体法条来规定和明确,但侦查权的分配属于立法意旨的范畴,体现了一种授权,其余三个方面则是体现限权,是对已授权力的一种法律上的控制。当然，这种控制与限权都是基于人权保障这一出发点和立脚点。如日本的侦查分为任意侦查和强制侦查。任意侦查包括电话通讯的截获，跟踪监视等，强制侦查包括逮捕，羁押等事先应请求并取得法官令状的侦查措施。而且“随着人权保障意识的提高和拍照、录像、侦听、测谎仪等所谓科学侦查的运用，学说关于任意侦查和强制侦查的区分标准也转移到了其是否属于实质上侵害权利、利益的处分上面。”

一、刑诉法对检察院与公安机关侦查权授权之比较

笔者认为，要比较刑事诉讼法对公安机关与检察院侦查权授权的内在精神，除了要紧紧扣住刑诉法法条之外，还要报握住比较要点：一是无论是监督还是制衡,要考察是事先,还是事后？二是裁要考察裁量权的大小，裁量权是大，还是小？三是要考察是否有对侦查权的监督抑或是制衡的专门程序？具体考察（比较）的法条：

1、关于重新计算侦查羁押期限。刑事诉讼规则第282条和第283条，分别规定了对检察机关自侦案件和公安机关侦查刑事案件的重新计算侦查羁押期限的具体程序。第282条规定：人民检察院重新计算计算侦查羁押期限，应当由侦查部门提出重新计算侦查羁押期限的意见移送本院侦查监督部门审查。侦查监督部门审查后应当提出是否同意重新计算侦查羁押期限的意见，报检察长决定。第283条：对公安机关重新计算侦查羁押期限的备案，由侦查监督部门审查。侦查监督部门认为公安机关重新计算侦查羁押期限不当的，应当提出纠正意见，报检察长决定后，通知公安机关纠正。以上程序虽然都是针对重新计算侦查羁押期限，但对自侦案件重新计算侦查羁押期限实行事先审查，对公安机关侦查刑事案件重新计算侦查羁押期限实行事后备案；二者此较，自侦案件重新计算的程序较为严格。

2、关于对不捕决定是否有复议复核程序：对不捕决定，属于公安机关侦查的刑事案件，刑诉法规定有复议、复核程序，虽然该程序在司法实践中适用较少，改变原决定少，在某种程度上形同虚设，但对于保障不捕案件质量，仍发挥了一定积极作用。而自侦案件的不捕决定则未规定类似的复议复核程序。

3、关于技术侦查措施的适用范围，根据刑事诉讼法第148条，公安机关对“其他严重危害社会的犯罪案件”经严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，但检察机关技术侦查措施的适用范围却没有“其他”兜底性的规定，适用范围和自由裁量程度明显小于公安机关。

4、关于辩护与代理，根据刑事诉讼法第37条第3款：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明:经同有关方面反复研究认为，在刑事诉讼法中应当吸收律师法的相关规定，但对于极少数案件，从维护国家安全，公共安全的实际情况考虑，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，事先经侦查机关许可是必要的。据此，修正案草案规定，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

5、关于拘留后的通知程序，根据刑事诉讼法第83条第2款：……。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。草案说明:拘留逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留，逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留，逮捕人的家属。其中，有碍侦查情形的界限比较模糊。另外，对指定居所监视居住后通知家属未作规定。综合考虑惩治犯罪和保护犯罪嫌疑人被告人权利的需要，有必要对采取强制措施后不通知家属的例外情形作出严格限制。

6、关于非法证据排除，目前尚无对检察机关立案侦查职务犯罪案件非法证据排出的具体规定。但对公安机关侦查刑事案件，根据刑事诉讼规则第72条：人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。但对自侦案件则没有类似规定。

当然，也有相同规定，如关于指定居所监视居住，在适用范围等方面，公安机关侦查刑事案件与人民检察院直接受理侦查案件有着基本相同的规定。但检察机关只有决定权,具体还需由公安机关执行。

二、刑诉法对侦查权授权与限权的特点比较

我国刑事诉讼法对侦查权授权的规定，笔者认为有以下几个特点：一是不同侦查机关被赋予的裁量权不同。比较典型的是对技术侦查措施的规定上。

二是涉及同一侦查机关的法条之间立法旨趣不同。如检察机关有对特定案件犯罪嫌疑人进行指定居所监视居住的权力，这项权力与公安机关享有的权力是一样的，当然人民检察院还有对指定居所监视居住的决定和和执行是否合法实行监督的权力。而相关证人保护规定中，却未涉及检察机关立案侦查的职务犯罪案件。

三是有的法条不能适应形势需要，存在扩张权力的内在需求。突出表现在两个方面：第一是关于证人保护，刑事诉讼法对检察机关立案侦查的职务犯罪案件的证人、鉴定人、被害人保护问题没有做出明确规定。而根据刑诉法第62条：对于危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：……。刑事诉讼规则第76条也规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，人民检察院在办理过程中，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属人身安全面临危险，向人民检察院请求保护的，人民检察院应当受理并及时进行审查，对于确实存在人身安全危险的，应当立即采取必要的保护措施。人民检察院发现存在上述情形的，可以主动采取保护措施。以上只是对公安机关侦查的刑事案件所言。在当前党和政府反腐败决心和工作力度不断增强，贪污贿赂渎职等职务犯罪案件不断呈现新特点，查处难度加大，证人作证在突破职务犯罪案件中的作用和重要性更加凸显的形势下，假如位高权重之人利用地位以及其影响，对证人作证施加影响甚至危及证人等相关诉讼参与人的人身安全，检察机关能否对证人实施保护？刑诉法未赋予检察机关立案侦查职务犯罪案件的证人保护权力，这实乃一大缺憾。“在《草案》讨论过程中，对于证人保护的案件范围，不少意见认为，证人保护不应限制案件范围，无论哪种案件，只要证人因出庭作证受到严重人身威胁或者存在人身危险，并且本人提出申请的，就应当保护。有的部门提出，职务犯罪案件的证人都不愿意作证，而且也容易受到打击报复，建议将职务犯罪案件的证人也纳入保护范围。有的公安机关提出，证人保护措施要考虑国家的实际情况，需要人力、物力以及制度方面的保障。如果保障问题解决不了，还是不规定为好。考虑到现阶段警力的现实情况，本条把证人保护的范围仅限于在‘危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪的等’队国家危害最大的几类犯罪案件中作证的证人、鉴定人、被害人。…”第二是对隐匿身份侦查的适用范围，根据刑事诉讼法第151条，公安机关有隐匿身份侦查和实施控制下交付的权力，但正如前述对证人实施保护的理由，此规定明显不适应形势发展的需要。“不过,如前所述,葡萄牙和澳门特别行政区对贪腐犯罪可以适用”可靠之人“侦查;鉴于反贪的实际需要,再加上中国已加入《联合国反腐败公约》,内地应考虑适当放权,将”重大贪污、贿赂犯罪案件“纳入隐匿身份侦查的适用范围,至于”利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件“,则不得采用此类手段。”

四是有的法条授权权限不明，存在变相扩权倾向。关于技术技术侦查措施，公安机关除了享有对“其他严重危害社会的犯罪案件”批准决定采取技术侦查措施外，公安机关还享有隐匿身份实施侦查、控制下交付等权力。根据刑诉法第151条：为了查明案情，再必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。对技术侦查措施，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条，不仅进一步明确了适用范围，将集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件，利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件纳入技术侦查的严重危害社会的犯罪案件范畴，而且以兜底形式将“其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的”案件纳入技术侦查的适用范围。还明确规定了技术侦查措施的具体外延，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等。审批程序，由市一级以上公安机关负责人批准。但是，《人民检察院刑事诉讼规则》没有列明检察机关技术侦查措施的外延，没有明确具体的审批程序。“就隐匿身份侦查而言,2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条第5款所称的‘其他严重危害社会的、依法可能判处7年以上有期徒刑的犯罪案件',虽然将’严重‘或者较髙的刑罚作为限制条件,但与葡萄牙和澳门特别行政区的规定相比,适用范围明显宽泛。因此,建议参照国际人权文件和其他国家或地区普遍认可的范围,取消兜底条款,以便在惩罚犯罪和保障人权之间取得平衡。”对上述观点笔者持赞成态度。

五是人民检察院自我限权，殊值肯定。主要表现在人民检察院刑事诉讼规则对同步录音录像的规定上。按照刑诉法第121条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。检察机关刑事诉讼规则扩大了同步录音录像的适用范围，按照规则第201条：人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。录音录像应当由检察技术人员负责。特殊情况下，经检察长批准也可以由讯问人员以外的其他检察人员负责。公安机关办理刑事案件程序规定没有突破刑诉法的规定扩大适用范围，只是对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”“其他重大犯罪案件”做了进一步的解释。而且对于同步录音录像的调取移送，公安机关侦查刑事案件，不移送是一般规定，特定情形下的调取如“认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的”、“犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的”等作外例外加以规定，而检察机关侦查职务犯罪案件则一律移送。按照参与立法学者的解释，“检察机关办理职务犯罪案件既然多年前就已经开始实行全程录音、录像，并且最高人民检察院明确要求各地检察院做到’三个毫不例外‘，即不论东部、中部、西部，不论哪一级检察院，都毫不例外按照’三全‘（全部、全程、全面）要求实行讯问录音录像制度；不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件，都毫不例外…，而且检察机关也有能力讯问时录音录像，就没有理由再停下来。”

六是内部审批，缺乏开放性。如指定居所监视居住，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第111条：需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，由办案人员提出意见，经部门负责人审核，报检察长审批后，连同案卷材料一并报上一级检察院侦查部门审查。对于下级人民检察院报请指定居所监视居住的案件，上一级人民检察院应当在收到案卷材料后及时作出是否批准的决定。这一规定看似将审批“上提一级”，是对适用指定居所监视居住权的制度制衡，但实质上，由于现行的侦查一体化机制，由上级检察院侦查部门审查，起不到任何保障指定居所监视居住正确适用的作用。而且,指定居所监视居住在司法实践中有被“异化”的可能,以致过多适用指定居所监视居住。这主要是部分办案机关或者是为了获取供述的便利，或者是为了规避职务犯罪审查逮捕上提一级的程序上的“繁琐”，或者是为了规避不予逮捕的风险。“笔者总结实务部门之所以倾向于采用费时、费力、费钱的监视居住而不对犯罪嫌疑人采取羁押措施，主要有三种不同的考虑:讯问的便利、规避侦查羁押期限的限制、对达不到逮捕条件的犯罪嫌疑人进行暂时控制。”而且监视居住这一强制措施现有规定的欠缺和不足，也可能导致其在适用中产生各种问题，甚至被“异化”。“首先是执行主体问题。根据修改后的刑诉法第72条的规定，监视居住由公安机关执行。但是，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则(试行)》第115条对此予以补充规定’必要时人民检察院可以协助公安机关执行‘。在司法实践中，指定居所监视居住的执行主体实际上在绝大多数地方变成了人民检察院。其次是执行地点问题。修改后的刑诉法并无明确规定监视居住的执行地点，只是规定了’不得在羁押场所、专门的办案场所执行‘。《规则(试行)》则规定’不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行‘，这就导致了在实践中执行场所的不统一、不集中，许多执行场所不具备基本的生活、休息条件，也难以保证办案安全，不利于保障犯罪嫌疑人的权利。再次是讯问犯罪嫌疑人问题。对于可以讯问多长时间，如何保证饮食、休息，如何保证全程录音录像等均缺乏统一的规范，这为刑讯逼供的发生留下很大的漏洞，如有的地方先在监视居住地讯问，施加变相刑讯逼供，把犯罪嫌疑人制服后带到别的地方搞录音录像。最后，按照修改后的刑诉法的规定，检察机关对指定居所监视居住负有法律监督责任，但检察机关自己管理指定居所监视居住场所，又如何进行自我法律监督呢?”

三、对不同侦查主体授权与限权应坚持相同的立法理念

笔者认为，虽然侦查主体不同，案件性质也不同，但侦查的本质属性是一样的。鉴于侦查属性本质的一致性，对有关程序的规定尤其是授权与限权上应尽可能以相同的理念为指导。

1、将对侦查权的控制放在与打击犯罪同等重要的地位。我国台湾地区实行“检警一体化”,检察官为法定侦查主体,警察只是犯罪侦查的辅助机关,“对于侦查前期的工作,检察官既未指挥领导侦查,亦未亲自参与侦查工作,只是在少数社会瞩目的重大刑事案件或不需要太多犯罪侦查技术与科技设备而在办公桌上即可侦查完毕的经济刑事犯罪案件等,检察官才会积极参与侦查或自行侦查,或派有检察官参与侦查专案小组,或指定检察官坐镇警局直接指挥调度专案小组。”以上说明，犯罪侦查技术与科技设备在一定程度上影响着侦查主体在犯罪侦查中作用的发挥。当然，这是在检警一体化的大背景下的情形。在我国，检察院和公安机关都是法定侦查主体，分别立案管辖不同类别的刑事案件。在检察机关刚刚恢复和检察机关侦查技术相对滞后的情形下，公安机关承担主要侦查任务，对公安机关授权伸缩余地更大，也还说得过去。但在信息社会的新形势下，检察机关的侦查技术和侦查装备较之过去都有了质的飞跃。在此种形势下，假如还是持过去的理念，在侦查授权、限权等方面将检察院与公安机关区别对待，则不仅不利于打击犯罪，对人权保障也会产生阻滞作用，殊为不可取。而且对侦查权进行有效的司法控制是法治发展的一种趋势,“在法治国视野下,侦查权的法定主体究竟应当是谁?现行《刑事诉讼法》将公安机关定位为主要的侦查机关，当然也是侦查权的法定主体之一，但这一法律定位如若放置于法治国视野下来审视，究竟是否妥当？毕竟法治国的主要使命就是控制警察权，防止警察国际的梦魇重现，因而，一个享有完整侦查权、可自行决定侦查程序开启和终结，甚至可以自行决定采用拘留、搜查、扣押等强制侦查行为的警察机关（公安机关），是否符合法治国的基本理念？是否符合法治国刑事诉讼程序人权保障的目的？是否符合法治国家刑事司法权力相互监督、制衡的基本要求？”

当然，任何一项法律规定、法律程序，其立法出发点可能侧重于打击犯罪或控制侦查权的某一方面。就对侦查权的控制而言，还有一个合理授权、合理裁量与严防裁量权滥用的平衡。关于程序的功能要件，季卫东教授在其《法律程序的意义＿对中国法制建设的另一种思考》一书中指出：“程序对于法律秩序的作用主要表现在以下几个方面。第一，对各种主张和选择可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的决定方案.第二,通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有规责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和识时务认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。……。”也即，对侦查权的限缩，其程序设计应该“既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地”，但首要的是排除决定者的恣意。

2、授权之后的限权，公安机关与人民检察院概莫能外。刑事诉讼法在对侦查权授权之后，对人民检察院和公安机关应当同样予以侦查权上的限缩。“侦查作为消除犯罪威胁，维护社会安全的活动，是国家的一个重要责任，但'’目的并不能将手段神圣化‘’的格言在这里也是同样适用的。也就是说，侦查不仅要遵守成文法的规定，而且不能够超越不成文法设定的界限。”如技术侦查,因其对公民基本权利实质上进行了克减,所以为确保刑事诉讼顺利进行,保障国家刑罚权的实现,一方面有在诉讼法上加以明确规定之必要,但同时也要遵守必要、比例等原则,将技术侦查手段作为一种侦查措施的例外之举。此其一。“…，原则上应该明确禁止严重侵害隐私权的窃听、秘密摄影、电话监听等同时，应在法律上对作为侦查手段加以允许的例外场合明文加以规定。”其二，还要注意把握各种侦查措施的制度设计之初衷，实现限权下的扩权，以有效压缩自由裁量的权力空间。其三，无论是授权还是限权，都要实现两个法定侦查主体之间的平衡。因为，过分赋予某一侦查主体自由裁量之权，都会在无形中对另一个侦查主体产生变相“压制”，容易形成侦查中的恣意。考虑当前反恐、反毒的需要，扩权有必要，但尤其要做到：限权基础上的扩权。“无论是英美还是大陆法国家，其侦查程序都呈现出以下几个方面的发展趋势11.6.1普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制;11.6.2普遍建立了对审前羁押的司法控制机制;11.6.3被告人的沉默权和律师帮助权得到较为普遍的建立;11.6.4辩护律师在侦查中的参与范围得到扩大;11.6.5普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。”“如何构建一种旨在约束追诉机构权力的司法审查机制，确保那些处于被追诉地位的公民拥有一些最基本的防御权，就成为现代侦查制度的主要课题。对于侦查程序而言，现代刑事诉讼法学所关注的不应仅仅是侦查行为的具体实施方式、步骤以及侦查的策略问题，更应当是有关确保嫌疑人的防御权、约束侦查机构的权力等问题。这些问题直接涉及侦查机构、被审查者、司法审查机构等各方的法律关系，也因此涉及侦查程序的整体构造和模式问题。这也是从”诉讼“的角度研究侦查程序所需持有的基本态度。”

第三，从人权保障上分析，侦查程序要具有一定的“开放性”，不仅对嫌疑人，而且对辩护律师都要讲求“开放性”，可以说，一个国家刑诉法关于侦查程序中犯罪嫌疑人的地位、律师的参与程度的规定，在一定程度上反映了该国的法治进步程度。为什么要使侦查程序具有一定程度的“开放性”?这是否与侦查的秘密性相违背?非也。二者之间并无矛盾和冲突。之所以要确保侦查程序的开放性，主要还是出于制衡侦查权的目的。我国刑事诉讼法规定了技术侦查条款，这确实是诉讼制度建设的一大进步，这些条款发挥了确认、规制、以及证据法上的作用。“2012年《刑事诉讼法》修正，特殊侦查措施得以专节规定，旨在解决三方面问题:一是将实践中已经存在的特殊侦查在(刑事诉讼法)中加以确认，明确授予侦查机关在刑事诉讼中采取特殊侦查手段的权力;二是通过法律修改对特殊侦查措施加以规范，将其纳入刑事诉讼法制，为权力划定明确的疆界，对特殊侦查加以约束;三是通过法律修改明确特殊侦查手段取得结果的证据能力”。“特殊侦查措施，是指只适用于某些特殊类型的案件、异于普通侦查措施而具有高度的秘密性、技术性的侦查措施。……，具体包括技术侦查、秘密侦查和控制下交付三种。我国《刑事诉讼法》增加‘技术侦查措施’一节，不仅有利于迅速及时地收集证据，查获犯罪分子，而且有利于震慑犯罪，有力地预防上述犯罪的发生，同时也符合国际刑事诉讼的发展规律和联合国《打击跨国犯罪公约》等国际公约的要求，因而具有极其重要的意义”。对技术侦查条款的总体评价，有学者认为：“与法国、意大利、德国和美国等国家刑事诉讼法或相关法律规定相比较，我国《刑事诉讼法》规定的技术侦查范围并不算宽”，“从法律适用范围的规定看，我国刑事技术侦查措施的制度安排并无不当”。这种客观比较客观理性。因为对特殊侦查措施包括技术侦查措施，在制度设计上除了要遵循侦查的一般规律，符合侦查的一般要求外，还要有其特殊的规律和要求，即其适用条件要考虑：犯罪的重大性；嫌疑的明确性；证据的重要性；侦查方式上的必要性。以上并未反应出技术侦查措施规定的不足，即程序开放性欠缺，导致审批上的“行政”色彩过于浓厚，“司法性”明显不足。

再以指定居所监视居住的审批程序为例，封闭式的“线上”审批，没有当事人和侦查部门的参与，制衡作用也将会微乎其微，与规则制定者的初衷大相径庭。当然,对监视居住的性质和定位,有学者认为:“强制措施与侦查措施之间存在本质区别，刑事诉讼法历来都是将二者分别规定在总则与侦查程序当中的.监视居住作为一种强制措施，适用目的只能是保障诉讼活动的顺利进行，细言之，就是为了防止犯罪嫌疑人、被告人以自杀、自残或者逃跑等方式逃避诉讼程序的追究以及实施毁灭、伪造证据的行为，晚近保障诉讼活动的顺利进行还被附加了预防再犯和再次危害社会的考量。监视居住措施的适用只能针对上述三种可能性，而不能作为侦查取证的手段”。但笔者对上述观点不敢苟同。从监视居住的性质上讲，它是一种强制措施，但强制措施是为了保障刑事诉讼顺利进行而设，而且监视居住从本质上讲是逮捕的替代措施。既然逮捕措施的适用程序都在从行政审批色彩浓厚的封闭式审查转向具有一定程度上的开放性、带有准司法性质的审查批捕程序。那么，对指定居所监视居住的审批程序也宜借鉴逮捕的审查批准程序，增强其开放性和司法性。

三、几点思考

第一点思考：技术侦查要否规定事后告知程序。目前，主要有以下几种观点：必要说。如张建伟教授认为，我国特殊侦查措施存在的不足之一就是没有规定事后通知制度，“与此相对，我国(刑事诉讼法)的规定在保障特殊侦查措施涉及的上述基本人权方面尚存在不足:(1)技术侦查的批准程序模糊，只规定了‘经过严格的批准手续'’经过批准‘，却没有规定谁来批准，也没有明确规定这一’严格的批准手续‘的具体内涵;(2)技术侦查方式没有限制，如并未禁止潜入他人家中安装窃听密录设备;(3)我国(律师法)第33条对于辩护人与在押当事人之间的会见规定’不受监听‘，对于其他场合的通讯没有这样的限制;(4)没有对重复批准采取技术侦查手段加以限制，没有次数限制，意味着时间上的限制会最终落空;(5)谁来批准决定延长技术侦查期限未予明确，对于延长技术侦查期限的程序限制也不够严格;(6)未实行严格的司法令状制度;(7)未规定违反技术侦查限制时的程序性制裁措施，对于违反该规定产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下，对被害者的赔偿或者补偿，也未作规定;(8)对于技术侦查获得的材料的用途作出了限制规定，但对于没有用于刑事诉讼的材料的销毁却没有作出规定;(9)没有采行事后通知制度”。“立法应当明确当事人对技术侦查的知情权。当事人有权知道其应该知道的信息，因此在运用技术侦查措施结束以后，应当将侦查措施运用的有关事宜告知当事人，保障其知情权”。相反的观点，如“不过条例在保障香港居民合法权益方面的最大特色是创立了事后通知机制，设立该机制的理论依据从根本上说是为了加强对目标人物的合法权益的保护，防止目标人物的私隐被非法侵扰，如果不设事后通知机制，即使目标人物的合法权益被非法侵扰，但目标人物往往并不知晓，因而也就无法获取赔偿”。“总之，如果法律设立事后通知机制，虽然有利于加强对目标人物以及无辜者私隐的保护力度，但其存在的弊端也是非常明显的。也正是因为如此，纵观全球各国或地区，在秘密侦查程序终结后执行事后通知机制的国家或地区并不多见”。

笔者认为,应该建立技术侦查事后告知程序。主要是出于以下几点考虑：一是建立事后告知程序，是当事人行使救济权利的前提。假如没有事后告知程序，侦查机关即使因为实施技术侦查侵犯了当事人的合法权益，由于没有告知程序，当事人也将无从知晓自身权益被侵犯的情况，更谈不上行使控告申诉等项权利。二是建立事后告知程序，也是加强对侦查机关技术侦查权力进行监督的一种有效途径。权力的本性会使权力有无限扩张的冲动。而且侦查权尤其使公民的合法权益面临被侵犯的危险。除了刑事诉讼法设定的技术侦查的条件、适用范围、审批程序等对技术侦查进行规制以防其被滥用外，当事人的知情权对监督技术侦查权力显得也尤为必要，尤其是在信息社会条件下，虽然按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条第2款：技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。但是技术侦查权力具有一定的辐射性，不仅犯罪嫌疑人、被告人面临被技术侦查权力侵犯的危险，而且犯罪嫌疑人的家庭成员等案外人员也同样面临此种危险。

第二点思考:通过技术侦查获取的信息是否需要规定保存期限?

笔者认为，应该设定一定的信息保存期限，超过此期限，就应该经过一定的程序将通过技术侦查所获得的信息予以销毁。这主要是考虑：其一，通过技术侦查获取的各种信息一般既有用作刑事诉讼证据的信息，也会有用作证据之外的其他各种信息，既然刑事诉讼法第150条规定：侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。刑事诉讼规则对此还规定要制作笔录。所以规定保存期限也是应有之义。其二，通过技术侦查措施获取的信息以及材料，一般会涉及公民的隐私，而且技术侦查对公民权益之影响所具有的辐射性，不仅使嫌疑人、被告人的权益面临遭受侵犯之危险，而且其他人员由于与嫌疑人、被告人具有家庭成员等关系，也会面临个人权益被侵犯的危险。假如这些通过技术侦查获取的信息及材料无限期保存下去，此种危险更大。“技术侦查通常是在侦查对象不知情的情况下采取的侦查行为，其技术手段具有两面性，一是为侦查机关办理案件提供有力手段，有利于揭露和打击犯罪;二是容易侵犯侦查对象甚至其他人的隐私权、居住安全等宪法性权利”由于后一原因，实施技术侦查的同时必须加以严格控制，做到慎重使用，以避免公权力无限扩张，使个人的自由权利暗中受到恣意侵犯。其三，规定信息保存期限，也是必要、比例原则的应有之义。“考察技术侦查措施是否具有妥当性，就要考察采取技术侦查的目的是否与刑事侦查的目的具有一致性;考察技术侦察措施的必要性，就要求在符合实现正当目的之标准的各种手段中加以适当选择，在可以选择的诸种措施的范围内，应当选择对个人自由权利侵害最小的方式”。“在确定技术侦查的种类和适用对象时，应当根据侦查目的考察技术侦查手段与该目的的对应关系，并且根据必要性原则来决定采取哪一种技术侦查手段”。也就是说，通过规定信息保存期限，将采取技术侦查措施已然对公民正常生活造成的影响降到最低，还以此以此消除可能造成的影响。这自然符合必要与比例原则。

第三点思考，现行技术侦查审批程序是否需要完善？关于技术侦查措施的权力来源,国外一般需要有法院的授权,侦查机关才得为之,如德国,“《刑事诉讼法》第100条规定，只有法官或法庭有权命令扣押嫌疑人的邮件。”“刑事诉讼法第100a条规定，只有在对特定的严重犯罪的侦查中，才允许进行电话监听。”“刑事诉讼法第100b条第1款规定，对电讯往来是否监视，录制，只能由法官决定。检察官在延误就有危险时也有权发布临时命令，但该扣押令如果在3日內没有得到法官的确认，将失去效力。”“对法国《刑事诉讼法典》第706-73条规定的有组织犯罪，为了完成对现行犯罪的调查，共和国检察官可以请求自由暨羁押法官批准在最长15天的期限内进行电话监听，并且此期限可以延长一次（法国《刑事诉讼法典》第706-95条）。”

而我国刑事诉讼法对技术侦查措施的批准程序，只是规定公安机关和检察机关“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，但没有进一步具体化。之所以作出如此规定，按照参与立法学者观点，是“考虑到公安机关和检察机关所管辖案件的种类、性质有很大不同，两机关使用技术侦查措施的批准程序也不一样。长期以来，根据国家规定，实际批准程序一直都十分严格，远非’经地极或者省级以上公安机关或者检察机关批准‘一句话所能概括。因此，法律对’经过严格的批准手续‘没作具体规定，留由其他规范性文件作具体规定。”而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》亦对技术侦查的审批程序未作出具体规定，只是在第263条笼而统之规定：“经过严格的批准手续”。而据《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条：需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书总之，以上规定存在以次不足：一是公安机关可以自行进行内部审批；二是检察机关采取技术侦查措施的审批程序不明确。笔者的观点，我们不一定采技术侦查司法令状的做法，但首要的是取消技术侦查措施由公安机关自行审批的做法。对涉及公民基本权利的技术侦查措施等审批权由检察院独有行使。“如果说很多侦查措施究竟是由检察机关或由警察来实施并不重要，并不意味着预备阶段所完成的所有侦查措施都是由这两个机构共有的；因为检察机关拥有专有的权力，即警察机关无权行使的专属性权力。”而且由检察院行使技术侦查批准权也有立法例可资借鉴。如我国台湾地区，“2001年1月3日台湾’立法院‘再次通过’刑事诉讼法‘部分修改条文，规定自同年7月1日起废除检察官签发搜索票的权力，改由法官核发搜索票。自此，台湾检察官继羁押决定权之后，再次失去了侦查中最有力的搜索权，其强制处分权再次遭到削弱。但是，随着新侦查方式的兴起，检察官也获得了新的强制处分权—通讯监察（监听）的决定权。1999年历经十年之久制定的’通讯保障及监察法‘终于在台湾’立法院‘获得通过，该’法‘第5条规定，通讯监察书侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权核发，审判中由法官依职权核发。由此，检察官依’法‘有权在侦查阶段决定监听这一新强制措施的适用。”以上说明，不经法院授权，由检察机关“代替”法院行使技术侦查授权，也是防止侦查机关恣意的有效措施。这总比由侦查机关自行审批要好。但也需要一些配套的措施来确保检察机关规范行使权力，如提高批准权的检察院级别，强化检察院的内部监督制约，由侦查监督部门进行审批，具体程序可以参照审查逮捕程序。