一、该罪犯罪构成的特殊性

1.犯罪主体具有特殊性

本罪的犯罪主体包括食品安全监管部门的国家机关工作人员以及从事食品安全监管公务的未列入正式编制的人员，但不包括单位。食品安全涉及生产、销售、流通、餐饮服务等多环节多领域，而食品安全监管又往往涉及卫生行政、食品药品监督管理、质量监督、工商行政管理、农业行政等多个执法部门，加之监管部门在食品监管、认证等职责上存有交叉、重叠等现象，因此对食品监管渎职罪犯罪主体的司法认定复杂而繁琐。

2.犯罪主观形态具有特殊性

食品监管渎职罪的犯罪主观形态包括两种不同的主观形态，既包括过于自信的过失，又包括间接故意，属于复合性形态。食品监管渎职罪的主观形态之所以包括过于自信的过失，而不包括疏忽大意的过失，是因为食品监管部门的国家机关工作人员经历职业培训，熟悉监管业务，行为人对自己渎职行为的违法性或社会危害性早就应有认识，只是由于玩忽职守而不能是疏忽大意，轻信避免或持放任的心态，导致发生重大安全事故或者其他严重后果。

3.刑法上的因果关系具有特殊性

本罪的客观行为主要表现为三种渎职行为，且渎职行为与危害结果之间具有刑法上因果关系的间接性。实践表明，食品监管人员的渎职行为中往往介入食品生产、流通、运输、销售、原材料提供等环节中的第三方因素而导致重大食品安全事故或其他严重后果的发生，这种间接性也体现在我国食品安全法对食品安全监管人员职责详尽而明确的规定上。玩忽职守通常表现为严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，甚至接受吃请送礼后，不履行监管职责或者不认真履行职责，因而产生重大食品安全事故或者其他严重后果的情况等。滥用职权通常表现为不依法行使食品安全监管权力，超越一般职权范围而实施的行为。

二、该罪的量刑问题

1.与其他相关罪名的量刑比较

食品安全监管渎职罪有两个量刑档次：“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役”；“造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑”；“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，属于从重处罚的情节。玩忽职守罪、滥用职权罪有四个量刑档次，前两档无徇私情形，后两档有徇私情形。商检失职罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪均只有一个量刑档次。

2.从重处罚的特殊量刑问题

食品安全监管渎职罪从重处罚情节是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。据前文所述，在具备徇私情节时，玩忽职守罪、滥用职权罪的两个量刑档次比不具备徇私舞弊情节的起点刑和最高刑分别高出2年、3年。根据这样的量刑规则，食品监管渎职犯罪且徇私舞弊的，应该分别在两个量刑档次内从重量刑，并不直接在最高刑10年以下从重量刑。也就是说，发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果且徇私舞弊的，在5年以下从重处罚；造成特别严重后果且徇私舞弊的，在10年以下从重处罚。刑法对食品监管渎职罪“造成特别严重后果的”未作明确规定，也没有相关司法解释，因此“造成特别严重后果的”与“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”的临界点相当模糊。实践中法官自由裁量幅度较大，不利于公正司法。

三、对该罪的完善建议

1.明确立案标准

目前，食品监管渎职罪的司法解释仅限于有关罪名的解释，“发生重大食品安全事故或造成其他严重后果”和“造成特别严重后果”的表述并不明确，也没有参考标准。笔者建议：如具备徇私情节时，食品监管渎职罪的立案标准可参照玩忽职守罪、滥用职权罪的立案标准；如不具备徇私情节时，食品监管渎职罪的立案标准可比照玩忽职守罪、滥用职权罪的立案标准也相应提高，即以2年、3年的平均增加值为参照，从造成人员伤亡数量、非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围或食品的市场估值等方面相应作出调整。

2.对“其他严重后果”作扩大解释

根据刑法通说，食品监管渎职罪属于结果犯，如果非要等到重大食品安全事故或其他严重后果的发生，才追究食品监管者的渎职犯罪，既不利于打击食品安全犯罪，又不利于保障公众生命、健康权和公私财产权。因此，应该对“其他严重后果”作扩大解释，对食品监管部门的国家人员懈怠职守、不履行或不认真履行职责，该查封的不查封，该没收的不没收，导致生产出大量不安全或有明确危害性的食品，只要查明生产销售的对象对公众生命、健康权和公私财产权造成巨大的潜在危险时，即使没有造成其他直接严重后果，仍应依据刑法上的因果关系的间接性，以食品监管渎职定罪量刑。

3.将单位列入犯罪主体

我国食品安全监管涉及生产、流通、经营等多个环节，行政主体包括卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等多部门，权责交叉重叠，因部门之间互相推诿扯皮、谎报、不报食品安全隐情或消极不作为而引发重大食品安全事故、其他严重后果或致使危害后果恶化等事例屡有发生。但因食品监管渎职犯罪主体司法认定难，导致大量食品监管渎职犯罪被放纵。如果司法解释明确将单位列入食品监管渎职罪的犯罪主体，对食品监管单位犯此罪的，追究单位直接责任人员的刑事责任，将更利于打击食品监管渎职犯罪，有效实现刑法预防犯罪的功能。

原标题：食品监管渎职罪定罪与量刑应注意的问题

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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