情节可分为定罪情节和量刑情节。这种分类方法是为学者十分熟悉并津津乐道的，存在的问题也是极具争议的。

纷争点主要涉及到定罪情节和量刑情节的关系如何，可否相互转化？对一个事实进行定罪评价之后，是否还能对其进行量刑评价？如果评价的话，是否违反禁止重复评价原则？文章将集中围绕这些问题进行分析，以求证于学界，并希望对司法实践有所益处。

一、定罪情节和量刑情节的概念

学者们对于情节可按其作用分为定罪情节和量刑情节两类一般没有争议，但有关两种情节的概念界定却存在着不同的思路。

第一种方法是从定罪情节需要满足犯罪构成的角度，或者从定罪情节与犯罪构成的关系角度来给定罪情节下定义。然后强调量刑情节是定罪情节以外的事实，并说明其功能。

比如：“所谓定罪情节是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求，而使该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况”，“所谓量刑情节是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下（上）对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况”。[1]

“所谓定罪情节，是指司法机关据以认定审理的行为充足犯罪构成四个方面诸要件内容，而为该行为成立某种犯罪所必须的主客观事实情况”。[2]

“定罪情节是指：刑法中明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况”，[3]“量刑情节，一般认为是指人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或者免除处罚的各种情况”。[4]

第二种方法是都从作用或功能的角度给两种情节下定义。

比如：“定罪情节是指一切对定罪起影响作用的情节”，“量刑情节就是那些影响有刑无刑、刑轻刑重的情节”。[5]

定罪的情节，也就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、何种犯罪形态的各种事实情况。量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。[6]

第三种方法通过指出两种情节是影响行为的社会危害性或行为人的反社会性角度来下定义。

比如：“定罪情节是行为成立某种具体犯罪不可缺少的主客观事实情况，换言之，定罪情节是影响行为的社会危害程度而被刑法列为犯罪构成综合标准的事实情况”。[7]

“量刑情节是影响行为社会危害性和行为人反社会程度，进而决定是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况”[8].

私以为，第一种方法以偏概全，虽然大量的定罪情节均符合犯罪构成要件，但是定罪情节还应包括其它不属于符合构成要件、却对行为最终成立犯罪起到重要作用的事实。比如盗窃数额未达到定罪标准，但盗窃款属于救命钱，病人因为延误救治而发生严重后果，该严重后果就不是符合盗窃罪犯罪构成的事实，却对定罪起着关键性作用。

第三种方法不足取，因为情节是体现行为社会危害性程度的事实。社会危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素来说明的，行为人反社会程度和人格缺陷程度意思相近，不能与其上位概念社会危害性程度相并列。加之，无论定罪还是量刑情节，其本质都是能够体现社会危害程度的事实，用社会危害程度的本质不能把两者区别开来。

相比而言，第二种方法较合理可行。作者采取这种方法将定罪和量刑情节定义为：定罪情节是决定行为是否成立犯罪的事实；量刑情节是决定刑罚轻重的事实。

二、定罪情节和量刑情节的相对性

定罪与量刑情节是具有相对意义的一组概念，该相对性体现在：

首先，从抽象意义上来看，定罪情节和量刑情节可相互转化。在此罪中的定罪情节在彼罪中也可能是量刑情节，反之亦然。如国家机关工作人员身份这一主体情节在以特殊身份作为主体要件的犯罪中是定罪情节，在不以特殊身份作为主体要件的犯罪中又成为量刑情节。

其次，一个具体情节完全可以一身两任：既是定罪情节又是量刑情节，这涉及到对于同一情节做定罪评价之后能否再做量刑评价的问题。

有关该问题的代表性主张有：第一种观点认为不能再做评价，再次评价违反了禁止重复评价原则。如陈兴良教授认为“定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候，已经使用过一次；如果在量刑的时候再次使用这一情节，就是重复评价，因而应予禁止”[9].第二种观点是能够再做评价，因为这并不违背禁止重复评价原则，采取这种观点的李洁教授就基于定罪情节与量刑情节存在功能交叉、两次评价同一个情节是着眼于该情节的不同方面两个理由认可此种观点[10]；第三种观点区分对待，对于远远超过定罪程度的情节，可作量刑评价，如张明楷教授认为，一情节不能做两次评价，如果做两次评价，则违反了禁止重复评价原则。但同时，若一个情节发挥定罪功能之后，社会危害性和人身危害性的程度大大超过定罪所要求的程度，则剩余的程度可继续发挥量刑功能。第四种观点主张看情节性质，若属于数额情节远远超过定罪所需要数额，则减去定罪所需数额后的数额可以做量刑情节评价，而对其他不属于数量的情节不能即做定罪又做量刑评价。

私以为，第三种观点有不利于操作和前后矛盾之嫌：如何判断具体情节超过定罪程度与否，如何决定超过多少？第四种观点也未说明只有数额情节在影响定罪后还能影响量刑的理由，存在定罪量刑唯数额论的错误。

李洁教授的观点则相对合理，情节既可发挥定罪又可发挥量刑的功能。当以成立犯罪的最低标准即构成要件对事实进行评价时，运用的是定罪标准；而成立犯罪之后，再对其进行评价时用的是量刑标准，同一事实用不同的标准进行认识和评价是完全必要和可能的，这样做根本不会违反重复评价原则。禁止重复评价原则是指对已经评价过的行为整体不能重复评价，而不是指在行为内部对组成行为的要素进行定性评价之后就不能再进行定量评价。其实组成行为的都是这些具体情节，可以说对这些情节先进行定性分析即是否符合犯罪构成分析，再进行定量分析是当然之义，不仅是可以的，而且是必需的。如14周岁的人实施了抢劫行为，尽管其符合抢劫罪的主体资格及其他犯罪构成条件，但14周岁的事实作为定罪情节发挥了定罪功能。量刑时，14周岁的事实还要作为量刑情节再次被进行量刑评价，从而认定其属于未成年人，因此应当从轻或者减轻处罚。于此，同一事实即刚满14周岁的主体情节被评价了两次（按照批评者的观点），但恐怕任何人都不会否认该情节应该被评价两次，当然评价的标准和意义并不相同。对同一事物从不同角度按照不同目的进行评价恰恰是人类思维有别于其他生物的特点所在，在不同学科领域对同一事物的评价存在这种区别，在同一学科领域内部基于不同的任务也是如此。

再次，一般作为量刑情节的事实在个别情况下也会发挥定罪作用而成为定罪情节。一般作为量刑情节的事实在多数情况下都是发挥影响刑罚轻重的作用，但影响刑罚程度增减到一定极致便会影响到刑罚的有无，而行为取得犯罪的含义恰恰是通过刑罚而取得的。这种情况出现在行为本身的定罪情节尚不足以明确地确定行为是否是犯罪的情况下，即处于犯罪临界点的行为。比如前文提到的盗窃数额并没有达到定罪数额，但盗窃款项是被害人的救命钱，造成被害人死亡的严重后果，完全有可能因为严重后果这一量刑情节而使得该盗窃行为被作为犯罪处理。

尽管德国刑法第46条第3款规定“已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑”。德国学者也指出法定犯罪构成要件包含了某人受规定的量刑范围处罚的最低的前提条件。因此，以某一个构成要件要素被实现为由加重处罚，是不符合逻辑的。行为人的态度恰恰是立法者试图预防的情况，这一情况同样不能构成加重处罚事由。但是，该学者同时指出困难在于必须确定，何等情况构成实现犯罪构成要件的“最低标准”，因此，在量刑时不需要特别加以考虑。因为一方面单纯具备“法定犯罪构成要件要素”并不应构成加重处罚事由，另一方面不容怀疑的是，犯罪构成要件要素的特征（例如在第263条情况下财产损失的严重程度，在第223条a情况下身体伤害的严重程度），很可能对量刑具有十分重要的意义。在确定量刑中立的“通常犯罪情形”时，判例是以犯罪学研究的经验为准的，但一个新的判决则表现出这样的倾向：只是将实现犯罪构成要件的法定最低的前提条件纳入禁止双重评价范畴，甚至将这些时常出现的行为方式作为加重处罚事由来利用。[11]

正是因为定罪和量刑情节存在相互转换性，同一情节既可能发挥定罪又可能发挥量刑功能，以及一般情况下作为量刑的事实在个案中也可能成为定罪情节，我们才说定罪情节和量刑情节是具有相对性的概念，定罪情节和量刑情节只有具体案件中的归属，对其进行抽象意义上的分类是很难界定出某一情节究竟是定罪还是量刑情节的。这种分类方法不若其它分类方法那样，可以将常见的情节按一定的标准进行归类，比如行为手段一定是属于客观方面情节，但如果不结合具体个案的其它因素，我们难以认定行为手段是定罪情节还是量刑情节。既然难以进行明确的分类归属还要进行分类的意义何在呢，私以为，分类的意义正是为了说明定罪和量刑情节之间没有明确的界限，两者相互转化。是为了提示司法者在实践中不应该先入为主地将定罪和量刑情节截然分开，或者认为对同一情节只能做一次评价。

原标题：谈论定罪情节和量刑情节的相对性

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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