根据刑法第65、66条的规定，我国采取混合累犯类型。即凡因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的人，在刑罚执行完毕、赦免，或者假释期满后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚故意犯罪的，是普通累犯；危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪的，是特殊累犯。累犯应当从重处罚。鉴于普通累犯在司法适用中的概率较高，其制度运作中确有一些应用技术不够精细，有关讨论又能够连带解答特殊累犯和犯罪前科的适用规则，笔者且从刑法第65条规定入手，解读普通累犯（下文简称累犯）的制度要义，并对犯罪前科的认定与适用做简要分析。

一、后置累犯情节认定的必要性

很难说，累犯对社会造成危害的客观程度必然比初犯更加严重，但行为人受过刑罚处罚仍然再次实施犯罪，至少说明其支配后一行为的罪过程度要比初犯更大，这是刑法追究其后罪责任时考虑前罪刑罚的正当根据。即“再犯者（包括累犯）‘通过亲身的体验所获得的关于刑罚威严’的意识增加了，他就有更大的责任。”[1]更确切地说，行为人受到处罚后再次实施犯罪表现出更大的犯罪决意或者意志。在这一层面看，惩罚累犯不应被简单归结为刑法是对行为人的前后两罪所做的重复评价。累犯以自己的行为漠视或者对抗现行的刑法规范还会降低人们对规范权威性的普遍认同，危及刑法所保护的基本价值，刑法对其不予评价将导致其他人的初犯可能性。即“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染。”[2]鉴于累犯对社会心理秩序和社会生活基本规则造成的破坏已是事实并伴生危险，刑法为树立自身的权威和基于一般预防的需要，必然宣告累犯从重处罚，可见从确认规范到抑制其犯罪危险性是累犯制度成立的重要根据。[3]

正因为行为人屡罚屡犯事实间存在主观方面的关联时，增加刑罚力度才有意义。我国刑法为兼顾法益和个人权利的保护，对累犯成立条件和处罚限度做了明确限制。根据刑法第65条规定，累犯成立必备条件有三：第一，从再犯现象中分离出一再故意犯罪的情况，以针对犯罪人的主观意志程度加重其刑事责任；第二，强调前后两罪必须达到已判或应判有期徒刑以上的危害程度时，累犯才能成立，从而提高对犯罪人蔑视、敌视法律所保护价值的意志状态的评价准确度；第三，明确五年是前罪处罚的主刑完毕或假释开始之日到后罪发生的最大间隔期，以客观评判行为人对刑法规范的记忆程度和对社会共同生活基本规则的对抗程度。

照理说，刑法规定的累犯条件是非常明确的，各级人民法院在刑事审判环节中对此不应再有歧义，先确定犯中、犯后情节再认定累犯情节也是应有的逻辑结论。但是我国量刑理论长期对累犯情节究竟何时运用问题没有引起足够重视，累犯认定与适用时常混为一谈，以致主审法官在考虑前罪因素增大刑罚力度时可能超过规范的要求。其中，行为人拟定之罪须达到应判有期徒刑程度才构成累犯的条件是最容易被忽略的，由于目前司法环节中的各类情节认定层次与适用顺序不甚清晰，而现行刑法一方面在分则中将符合基本犯罪构成情节或加重犯罪构成情节直接对应具体的法定刑幅度，另一方面在总则中又用相同形式规定那些反映罪行或犯罪人因素的情节运用，比如一并使用从重、从轻、减轻或免除处罚的方式规范那些反映犯罪人年龄、责任能力、故意犯罪阶段、共犯关系等修正犯罪构成的事由，以及规范包括累犯在内的诸多量刑事由的运用。这样，情节作用层次的划分和适用顺序的决定权交由法官裁量之时，如何根据法律精神和具体要求建立一套明确实用的量刑技术规则就成了解决问题的关键。比如在笔者查阅的大量有关理论著述中酌定情节几乎都被划分为犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间地点、犯罪造成的损害结果、犯罪侵害的对象、行为人的一贯表现、犯罪后的态度等七种类型，[4]而结合这些类型对应量刑理论相应的内容，笔者很快发现把那些反映行为客观危害程度和行为人犯罪意志程度的事由与反映行为人主观态度变化的犯前、犯后事实混在一处，会导致结论上的混乱。毕竟忽视内在层次的细致划分就做综合评判，或者不做仔细论证就倡导优先适用、同向择一等技术规则，都可能经不起事实和逻辑验证。加上规范已经明确提示法官，累犯必须作为应当情节从重处罚，于是，审判部门无论是综合各种影响刑罚力度的情节最终决定罚度，还是贯彻所谓先从重后从轻、应当优于可以等操作规则，都有可能把累犯情节的适用时间提早到上述酌定情节甚至修正构成情节适用之前或之中，后罪是否达到应判有期徒刑的程度也就或多或少被省略，甚者行为人的“前罪”还可能成为其后一行为的“入罪”因素。

累犯必备条件中所谓后罪应判有期徒刑以上是指人民法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚，“而不是指后罪的法定刑为有期徒刑以上刑罚。”[5]这一立法例意味构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。这显然不仅仅是从累犯条件中推理出来的应有结论，也符合刑罚必要性的基本精神。首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分；其次，所谓犯后情节诸如自首立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实，因而行为人自首能够直接反映他对自己犯罪行为的悔悟态度。至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联明显比自首立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评判后，累犯情节才可能进入确认阶段。

其实后置累犯情节的认定是突显这样的观念基础：刑法总则所以将累犯放在量刑制度之首，并非说明其具有决定刑罚轻重的关键或是首要的作用，也不必然肯定所谓“应当”情节须优先酌定或“可以”情节的适用。作为社会行为规范，累犯制度的设置在于明确表达刑法对个人行为的基本导向；作为裁判规范，它重在提示法官严格把握累犯认定的事实基础、时限条件、以及特定的主观罪过，从而尽可能明确罪行和刑罚间的合理关联。

当然，后置累犯情节的认定与确定它在整个情节体系中的适用顺序是两个问题。在日本刑事司法实践中，刑罚加减的顺序是“再犯加重、法律上减轻、并合罪加重、酌量减轻。”日本学者认为这样做能够在整体上抑制刑罚力度。[6]在我国，也有学者主张量刑情节的适用应当先从重后从宽，[7]笔者以为就我国刑法规定的特点而言，这样做从整体上节俭刑罚的作用会更突出，尤其在减轻情节存在的情况下，它不仅能够保证累犯从重处罚得以宣告还实际抑制了罚度，因此在刑事政策的有效选择上这种说法是能够成立的。

二、“从重处罚”的内在标准和幅度选择

累犯应当从重处罚是规范要求，其如何从重处罚由法官裁量，但后者不是个人的随心所欲而是法官权衡需要与可能做出的经验判断。讨论从重处罚自然引出两个问题：从重的事实依据；从重处罚的基准与程度。前者涉及法官对累犯概念内在要素的认识，后者涉及法官对情节层次与刑格对应的整体把握。

（一）划分普通累犯类型，准确把握从重处罚尺度

普通累犯根据其蔑视、敌视法律保护价值的意志状态大致可以分为以下类型：⑴三次以上故意犯罪；⑵屡罚屡犯已经反映出职业性犯罪的特征；⑶前后犯罪都属于严重的暴力性犯罪；⑷前后犯罪性质相类似并有加重趋势，行为人同一危险倾向明显趋重；⑸犯罪呈加重的趋势或者行为人危险倾向趋重；⑹一般累犯；⑺前后犯罪均为轻罪；⑻后罪引发原因中夹杂了非行为人的因素，行为人虽为累犯但主观恶性较小。这里，笔者并不排除上述类型存在交叉现象，但它们能够在一定程度上反映出累犯主观恶性的程度差异。

本文认为，作为一种标准化表述，累犯本身具有蕴涵于规范条文之中并须加阐释的立法意图，而对累犯类型的细致划分就是为了更加准确地把握这一规范的基本内涵。这种解读规范的重要作用一点不亚于创法活动，比如，有学者建议吸收某些大陆法系国家的立法经验在刑法总则增设特殊累犯，即行为人只要前罪与后罪性质类同，主观罪过均为故意，就应不受时限与后罪程度的限制而被认定为累犯。并且增设法人累犯制度。[8]有人进一步提出完善现有刑事立法，在现有普通累犯基础上设置危险累犯，即以刑法第17条、第20条、第81条规定的犯罪为范围，将16岁以下未成年人承担刑事责任的八个罪名、允许无限防卫的“严重危害人身安全的暴力犯罪”、被判处有期徒刑十年以上的不得假释的暴力性犯罪等为参照标准，设置危险累犯的成立条件，并将其升格为应当加重处罚。[9]其实，在现有法律框架下法官合理运用累犯制度和犯罪前科情节同样能够解决上述问题。第一，法官在认定累犯基础上可以根据两罪性质和程度所反映的行为人主观恶性程度调整处罚力度，这本身就是针对个案的活动，其对从重处罚的程度选择无疑能解决处罚特殊累犯的基本需要；第二，法官可以在无法认定累犯情节时根据两罪性质和程度酌定犯罪前科情节的适用，因而能够解决所谓另一部分特殊累犯的处罚需要，即那些在普通累犯以外确须处罚的犯罪人也会受到相对严厉的法律制裁。第三，法官可以运用犯罪前科情节解决法人再犯问题；第四，具体的司法裁量所以比法律的抽象表述更具有合理性和有效性，还在于它能够避免刚性立法的不足，毕竟一个先犯盗窃罪、后犯故意杀人罪的人与两次都犯有财产罪的人相比，很难说后者的主观恶性和其对正式规范的态度就一定比前者更为恶劣，更应当从重处罚。

至于危险累犯概念的提出，本文认为它非常有益于法官细化普通累犯的类型和层次，但立法意义相应较小，因为要对被判处十年以上有期徒刑以上的累犯加重处罚至少相对现有法定刑模式而言几乎是没有空间的。退一步说，对具有两罪具有前重后轻特点的累犯不加区别的加重处罚，刑罚评价也未必准确。可见，司法裁量中由法官去划分累犯类型对应从重处罚的层次，会显得更有效和更合理。

本文细分累犯类型的另一用意，是考虑引发犯罪的原因错综复杂，行为人前后罪的性质、程度又各有不同，因此有必要强调行为人在前后两罪中蔑视、敌视法律保护价值的意志状态的表里关系。以避免在累犯情节已被认定情况下因照搬法条而导致评价失真。即使主审法官在刑罚裁量活动中更多的是运用概括性评判，他也不应以此为由忽视个案中累犯主观恶性程度的实际差异。

（二）明确处罚基准和相应刑种、刑度，体现“从重”要义

理论上说，刑法第62条规定的所谓“从重”表明累犯处罚具有三方面的附着性：第一，基础附着性，即法官根据符合犯罪构成的情节以及犯后情节所确定的刑种和刑度就是处罚累犯的基础，其中的道理前文已有涉及。第二，空间附着性，即从重处罚的空间应是这一刑罚基点到该法定刑幅度的最高值。第三，罚度附着性，审判部门在择定处罚的具体刑度和刑种时必须权衡行为人前后两罪的已经和可能判处的刑罚力度。具体就第三个附着特性的把握而言，主审法院和法官似应注意以下两点：⑴一般情况下因累犯情节而增加的刑罚程度不应超过前罪的处罚程度，对三次以上故意犯罪的累犯的处罚至少不应超过前罪刑罚的总和。因为处罚累犯是在后罪刑罚基础上增加罚量，在某种程度上看实际增加的罚量就是前罪刑罚。[10]这里行为人既已为自己的行为承担了相应的法律后果，其仅因再次犯罪受罚程度比前罪处罚还重，就有重复评价之嫌。⑵处罚累犯时应当考虑待罚之罪的刑罚力度，刑法所以再次评价前罪的因素是现已存在待罚之罪，累犯的主观恶性程度只有附着在后罪上才有意义，因此其增加的刑罚力度应当以后罪刑罚作为参照，一般情况下不应超过后罪的刑罚份量。[11]此外，如果当主刑已无选择余地，司法实践中还可以通过增加行为人的附加刑部分，赋予累犯从重处罚的实际意义。

三、可能判处极刑情形下的累犯情节适用

现行刑法中有68个罪名可以适用死刑，其中涉及累犯处罚时的刑罚分配是值得关注的。在一般意义上说，累犯从重处罚程度可能抵达法定刑幅度的最高值限，尤其无须考虑犯后情节时，法官通常会将诸多犯罪构成情节与累犯情节相加顶格处罚犯罪人，可见累犯对刑罚力度的确定有着相当明显的具有实际意义的影响；这似乎表明累犯情节在特定情况下能够成为死刑适用的决定性因素。但本文认为在适用死刑问题上累犯从重处罚不具裁判意义。

刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是指导死刑适用的一条总的规则。在人权宪法时代，鉴于死刑的严厉性和不可逆转性，本着严格限制死刑适用的立法用意，笔者认为刑法第48条提及的“罪行”应做限制性解释，所谓“罪行”是相对累犯、自首等犯罪人因素存在的法律概念，其与已然之罪同义，具体指行为人实施的符合犯罪构成的行为。在死刑适用上还原“罪”的初始涵义和回到“罪刑相应”的原点上，无疑能够帮助我们更慎重的评判行为人的社会危害程度和主观恶性程度，从而给予死刑适用更大的安全系数。刑法第48条使用的另一限定词“只”排除了其他评价因素存在的可能性，这表明刑法第48条的适用并不受限于刑法第62条的一般性规定。况且，刑法第62条本身隐含这样的可能性，在特殊情况下累犯适用可能只具有宣告意义，因为当行为人实施犯罪的行为必须对应该罪的法定刑幅度上限时，累犯处罚的从重基准与其法定刑幅度的上限就会发生重合，此时累犯从重处罚所起到的只是法律表态和社会警示作用。

在常见重罪案件处理中，审判部门对故意杀人、故意伤害（致死）罪的死刑适用标准要相对明确一些，被害人是否死亡、犯罪手段是否残忍等都是决定死刑适用的关键标准，累犯情节的影响相对较小，但抢劫、强奸等常见犯罪的死刑适用标准要更模糊一些，由于这些案件的发案率更高、社会危害面较大且有直接被害人，法官会更关注刑罚与其主观恶性程度和社会危险性程度相对应，因而累犯情节对刑罚的影响相对较大。更值得关注的是，由于刑法第356条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”突破了普通累犯的立法例，尽管毒品犯罪没有直接的被害人，法官在处置毒品犯罪时仍然会更倾向于严厉处罚，累犯情节对死刑适用的影响也就更大。因此，如果在决定死刑适用时明确强调无须考虑累犯情节的适用，对于有效限制后两类案件的死刑判决率有着相当重要的价值。

四、仿效累犯规则运用犯罪前科情节

由于我国刑法规定的混合累犯制度并不排除法官以犯罪前科为由对行为人从重处罚，我们直接面临的问题是刑法如此明确的限定累犯成立条件有何意义？如果两者仅仅区别于一个是司法裁量必需考虑的因素，一个完全归属于司法裁量，至少法官应当了解在何种情况下犯罪前科能够增加刑罚份量。如果它们都能影响刑罚，两者的作用程度至少应有区别，以致法官在酌定运用情节时能向公众说明裁判的理由。因此，审判部门借助于普通累犯制度的运作规则由表及里的适用犯罪前科情节，并以此建立相应的规则是十分必要的。

从普遍意义上说，从再犯现象中提炼出累犯的法律概念在于后者更具有行为人主观恶性程度和社会危险倾向的表征，因而它能够被抽象为法律标准。但从个案角度看，所有的再犯未必一定会比所有累犯的主观恶性程度更低或者再犯可能性列小，如果有必要对再犯做刑罚评价，主审法官就必须结合具体案件的发生过程、场景，根据行为人的犯罪手段和罪过内容，对其主观恶性程度和危险倾向做出准确和客观的评判，最终决定如何增加其处罚程度。另外司法实践中，严重违法前科尤其曾被劳动教养与再犯是没有严格区分的，法官所关注的是由此所反映出的行为人主观恶性程度和再犯可能性，在这个层面看，对犯罪前科做广义上的理解未必不可。只是，对犯罪前科或严重违法前科的认定和处罚应当仿效累犯认定和适用规则。

认定犯罪前科的基础要求是确认后罪的成立，这实际上还是指其情节的后置认定。笔者以为行为人后一行为符合犯罪构成而又能够归属刑法第13条但书的，仍能表明行为人漠视规范的程度不大，此时犯罪前科不应成为“入罪”标准。在后罪成立基础上，如果行为人的前一行为属于这种情况，表明行为人是因未受科处而错误理解了规范指向，因此所谓前科情节也不成立。在后罪成立情况下，如果行为人曾有严重违法受到治安处罚和其他行政科处的，则须根据其前后行为的自然性质来确定或者排除前科情节，至少行为人已受规范科处情况下实施同类行为并达到犯罪程度，能够说明其对规范保护的价值是漠视或敌视的。当然，如果行为人既有犯罪前科又一贯从事某些性质相近的违法犯罪活动的，必要情况下对其是有理由做入罪评价的，但是只有行为人相应程度的危害社会事实与其相似意志性质的一贯表现和前科情节的叠加才会有入罪的结果。

认定犯罪前科的技术要求是审判部门须择定那些能够反映行为人主观恶性程度的情节。对此，前文在普通累犯内在层次讨论中涉及的若干类型具有参照价值。比如在后罪确立基础上，三次以上犯罪或同类严重违法行为曾被司法部门科处；已经以犯罪或严重违法所得为主要生活来源，职业惯犯的倾向突出；前一行为与后罪性质相类似并有加重趋势等等，都有认定和层次划分的价值。当然前后罪的间隔时间等其他情况也在酌情考虑的范围。

一般来说，与犯罪前科情节相比，前后行为都具有犯罪性质的累犯情节对社会危害和威胁更大，前者增加刑罚的程度总体上应当轻于对累犯的处罚。因此，在技术上可以考虑把对其处罚的底限放在累犯处罚底限上，把对其处罚的最高限度放在已确定的基准刑度和法定刑幅度上限的中间。至于法官如何根据情节适用刑罚的规则与累犯制度是相同的，即具体增加刑罚程度应考虑前一处罚的形式与特性，还应尽量区别行为人因前罪实受、虚受刑罚或者前一行为受到的是其他科处方式。而且处理前科与后罪刑罚力度的关系也与累犯制度基本相同。

在全文结尾还须特别说明的是，我是在以整体考察国内刑罚配置与司法裁量为大背景展开对普通累犯制度兼及犯罪前科情节的分析的，因而并不否认排除未成年人构成累犯的可能、取消累犯不得假释的规定等等立法建议所具有的相当积极的意义。只是在更多时候，所谓法律存有缺陷以致执法无据的理由并不成立，而仅仅在于规范内涵没有被真正领悟致使法律资源不能被充分利用。在这个层面上说，本文从司法角度解析累犯制度不过是做最为基础的事情——假以法官眼光和立场细致研读文本，

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[1]［德］茅拉哈语，引自［德］格吕恩特·雅格布斯著，冯军译：《行为责任刑法—机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版，第28页。

[2]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第136－137页。

[3]目前国内外刑法理论对累犯性质认识不一。德日等国大多数学者倾向于从狭义有责性中推论累犯可罚性，耶赛克、野村等学者坚持把累犯视为实施犯罪中的行为人因素（详见海因斯）。我国刑法主流理论把累犯性质归属为人身危险性，陈忠林教授将其归入行为人实施犯罪的意志内容，就累犯可罚性而言，精确到狭义有责性中的行为控制因素无疑具有相当的理论阐释力。详见［英］J·C·史密斯、D·霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第13页。

[4]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第359页。

[5]陈忠林主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第318页。

[6]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，中国法制出版社2003年版，第234页。

[7]周光权：《法定刑的配置》，方正出版社2000年版，第328页。

[8]苏彩霞：《现行累犯制度的不足与完善》，载《法商研究》2002年第2期。

[9]于志刚：《论累犯制度的立法完善》，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。

[10]对此,我们可以通过一些国家的立法例加以解释。奥地利刑法典第39条规定行为人基于相同的危险倾向犯罪，并两次都被科处自由刑且后罪在年满19岁以后实施，加重处罚。紧接着第2款规定“前罪之刑罚执行完毕至新罪实施时止，时间超过5年的，前罪之刑罚不予考虑。”（详见徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第18页。）

[11]这一说法是受意大利刑法典第99条规定启发。该条规定累犯从重处罚应是在后罪应当科处刑罚的基础上增加六分之一、三分之一、二分之一、三分之二不等，其受后罪刑罚限制的立法用意是相当明显的。（详见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第34页。）

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