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累犯刑辩百科

累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。1.一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。2.特殊累犯：是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。牛律师刑事辩护团队律师提示大家，累犯与再犯不同，一般意义上，所谓再犯，是指再次犯罪的人，也即两次或两次以上实施犯罪的人。就再犯而言，后犯之罪在实施的时间上并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施。

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社会结构的日趋复杂化和意识形态的日趋多元化形成了累犯制度的客观化渊源

2015/2/2 15:55:24 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：559次
关键词：累犯累犯制度牛律师刑事辩护团队 4006066148

19世纪后半叶以来，对累犯制度的研究成为刑法学的重要课题之一。社会结构的日趋复杂化和意识形态的日趋多元化，形成了累犯制度的客观化渊源。而探求累犯制度的理论渊源及现实中所产生的累犯问题的相应对策，则是完善刑事立法、实现刑事法治科学化的必然要求。

一、累犯从重处罚的刑事责任根据研究

“关于累犯从重处罚的思想，在罗马法、中世纪成文法及中国的唐律中已经显示出来”，[1]在19世纪中叶的欧洲，累犯的激增招致了社会的不安，近代学派的刑法学者更是将其作为研究刑法学的出发点之一，倡导对累犯适用重于初犯的刑事处罚。时至今日，各国关于累犯的处罚原则虽然存在着一定的差异，但大致而言，可以分为“从重处罚”与“加重处罚”两种，且在从严的幅度上，一般都采用了“比例制”或“概括式”。如意大利刑法典第99条第5款规定，对累犯加重处罚，且在任何情况下都不得超过其所实施犯罪被判刑罚的总和，直接明示了对累犯的概括式加重处罚原则；而日本也在其《改正刑法草案》第57条规定：“对于累犯，可以超过该罪应当适用的刑罚的最高刑期处断。在这种情形下，以刑罚的最高刑期的二倍为最高刑期。”采用了比例制的加重处罚原则；我国澳门刑法典规定：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚”，采用了比例制的从重处罚原则；而我国现行刑法则在第65条明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”明确规定对累犯采取概括式的从重处罚原则。无论是从重处罚原则，还是加重处罚原则，无不昭示了对累犯否定性评价的提升。刑法的正当性要求对累犯的从重或加重处罚要有合理的理论支撑或现实依据，那么，这种正当性的刑事责任根据何在？较为通行的观点是，犯罪人在一定时间以内又犯性质比较严重的罪行，就表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。[2]但也有学者认为只从累犯的主观恶性和人身危险性来论证累犯从重的刑事责任根据，略显单薄。因为“累犯的主观恶性和人身危险性，仅仅是累犯的社会危害性的一个方面，只有结合累犯的犯罪行为及其后果进行分析，才能得到说明，离开再次犯罪的事实，累犯的主观恶性和人身危险性就无从谈起。仅把累犯的人身危险性或主观恶性当作从重或加重处罚的根据，实际上就是把累犯的社会危害性与人身危险性、主观恶性等量齐观了。累犯从重处罚的根据，就在于累犯的人身危险性、主观恶性和其他犯罪行为所综合反映的社会危害性，比初犯更大。”[3]仔细分析，第一种观点是基于特殊预防论的角度，认为刑罚权的根据在于刑罚的合目的性、有用性，是“为了不实施犯罪而科处刑罚。”该观点认为，累犯是因犯一定之罪（前罪）而被判处一定刑罚之人，在刑罚执行完毕或赦免以后一定期限内，又犯应当被判处一定刑罚之罪（后罪），从客观方面来看，后罪的社会危害性是既成的，并不会因为前罪的存在而加重，因而，因为前罪的存在而加重对后罪的处罚，缺乏合理的解释，所以，累犯本不应该有任何刑法意义。对累犯加重处罚的理由，在于行为人因实施前罪而被予以处罚与矫正，但后罪的发生证明了这种矫正效果的失败，相反，它显示了累犯对法律的蔑视和对自身犯罪能力的肯定，是累犯的深层次的犯罪意识的进一步彰显。对累犯从重处罚的合理根据，就在于要通过更长的刑期、更为严厉的刑罚来处罚行为人，遏制其犯罪欲望，预防再一次危害社会行为的发生。社会危害性是已然的犯罪属性，人身危险性是未然的犯罪态势。对已然之罪的从重报应无益于对未然之罪的预防，也不符合刑罚的经济性原则。而第二种观点则从报应与预防相结合的立场出发，认为主观恶性与人身危险性这种主体本身的未然的预示性因素只应作为客观的、已然的社会危害性的一个参数，因而，对累犯的从重处罚在于其实施了具有严重社会危害性的后罪，而该后罪隐含着行为人本身的人身危险性，从重处罚不只是对其重于初犯的主观恶性的更为强有力的遏制和对未然之罪的预防，而且是对行为人再次犯罪的从重报应。不难看出，该观点所坚持的，是以报应为主、以预防为辅的累犯处罚观，或者毋宁说，是包含了预防的非纯粹的报应观。本文的立场是，上述两种观点均存在一定的片面性，理由如下：其一，就第一种观点而言，将犯罪人的人格与人身危险性作为累犯构成的惟一条件，显然过于绝对化。因为对于犯罪人的人身危险性的有无与大小的判断，并无科学的判定标准，无论是基于龙勃罗梭的认为人身危险性是天生的犯罪倾向性的观点，还是基于加洛法罗的认为人身危险性即罪犯与社会的不适应性的观点，均无法赋予人身危险性以科学的评判标准。完全借助于人身危险性这一模糊性价值判断而从重或加重处罚累犯，容易助长法官的擅断刑罚倾向并导致司法腐败。其二，刑罚的经济性原则已成为各国刑事立法与司法实践的普遍追求。刑罚的经济性原则要求以最小的刑罚资源成本取得最大的刑罚效益，概言之，即以尽可能节约的刑罚投入，取得尽可能大的刑罚产出，最终将犯罪控制在社会能够接受与容忍的限度内。而坚持以报应为主、以预防为辅的累犯处罚观，显然不符合刑罚的经济性原则。众所周知，报应刑为刑事古典学派所推崇，其核心在于对已然之罪实施相当于其恶之性质与程度的报复之恶，从而实现“以恶制恶”。因而，报应主义者更多关注的是正义的实现，而无论其社会成本如何。将主观恶性与人身危险性归于社会危害性并将之作为从重或加重处罚的参考，似乎考虑了对累犯的从重或加重处罚与其本身主观恶性与人身危险性的对应，但这并未改变该种观点片面追求正义而忽略刑罚经济性的本质特征。依据通说，社会危害性主要应作为定罪根据而存在，人身危险性则一般作为量刑情节而存在，将量刑情节作为定罪根据的一个方面并据此而从重处罚累犯，显然缺乏合理性。其三，累犯区别于初犯的根本原因在于其在前罪所判刑罚执行完毕或赦免以后的一定期限内，又犯应当被判处一定刑罚之罪。申言之，累犯作为已受刑罚惩罚与矫正之人，仍不思悔改，知法犯法，其后罪行为所体现出的人身危险性，实际是对前罪所处刑罚的预期目的的否定。此外，在某些特殊条件下，由于监狱本身的交叉感染，行为人潜在的犯罪欲望被进一步激发，直接导致其主观恶性与人身危险性程度提高。为此，对累犯从重处罚，是强化刑罚效果的需要，更是预防犯罪、防卫社会的需要。不可否认的是，在罪质及犯罪情节、时间、地点等客观因素相同的情况下，累犯所体现出的对法规范的公然藐视、对整个社会秩序的公然践踏，将强烈冲击社会公众的规范性心理。罪恶感的减轻与侥幸心理的滋生，无疑会促使新一轮犯罪的产生。因此，与初犯相比，累犯的社会危害性更大、影响更广泛。但是，如前所述，社会危害性是既然的，过分强调刑罚的惩罚功能将会使刑罚的效益大打折扣。为此，人身危险性增大应是对累犯从重处罚的根本原因，而社会危害性增大则是次要原因。我国现行刑法第65条对累犯的规定，只注重于犯罪的次数、前后犯罪相距的时间、犯罪的严重程度、主观罪过等犯罪客观要素，而未涉及行为人人身危险性这一主观要素，不能不说是一大缺憾。也正是基于以上理由，本文认为，对累犯从重处罚的根据主要在于其本身所具有的相对于初犯而言更为严重的主观恶性和人身危险性，同时，相对于初犯而言的更为严重的社会危害性，也是从严处罚累犯的辅助性原因。

二、累犯的法域条件研究

累犯的法域条件，是指行为人在某一法域内实施了前罪，经该法域法院判决后或刑罚执行完毕或赦免后，又在另一法域内犯罪，该后法域法院是否得认定其为累犯。具体而言，如果行为人先后在同一法域内实施犯罪，在前一犯罪执行完毕或赦免以后一定期限内，又实施了后罪，若前后两罪均符合本法域法律所规定的刑度条件及时间间隔条件，即构成累犯；但是，如果前后两罪分属不同的法域，对于后罪的认定，应否适用累犯理论？进一步需要探讨的问题是，如果能够适用累犯理论，应当适用哪一法域的累犯理论？本文拟从我国与他国之不同国际法域间的累犯认定、以及我国国内四法域之不同区际间的累犯认定两个方面入手，对此问题作以粗浅探讨。

关于我国与他国之国际法域间的累犯认定问题。我国刑法关于累犯的规定，仅仅限于第65条。能否将已受外国刑罚处罚之罪作为认定累犯的前提条件，刑法第65条并未作明文规定。但是，随着我国国际交往的日益深入与广泛，人员流动日趋频繁，犯罪人于不同国家间作案的可能性大为提高。对于在他国领域内实施了前罪并已经审判国刑罚处罚的，我国能否以此作为认定累犯的依据？本文的观点是，凡事不可一概而论，应区别情况而定。首先，对于我国缔结或参加的国际条约所要求的司法承认义务，或我国与他国所签订的司法协定中要求互相承认的判决，我国必须予以积极承认。凡行为人在该他国实施犯罪并经过该国法院判决而得以执行的，如果该行为人在我国实施犯罪，在符合相关条件的前提下，应当适用累犯理论。问题在于，应当适用该他国的累犯理论，还是适用我国的累犯理论？本文认为，行为人之所以被认定为累犯，“是就其所犯的后罪而言的，累犯是后罪的量刑情节，而并非就前罪而言的。认定其是否为累犯，自然应以其实施后罪时的刑法为准。”[4]此为其一；其二，如果要求审理后罪的法院依照审理前罪的法院所属法域的法律去认定行为人是否构成累犯，显然有违国家主权原则。所以，即使以我国积极承认的他国的刑事判决与执行作为认定累犯的前提条件，仍应遵循我国刑法第65条关于累犯的规定，适用我国的法律。另外，由于我国积极承认该他国的判决及刑罚执行效力，所以，行为人在国外被判处的刑罚及刑罚执行完毕或被赦免的时间，应作为我国刑法所规定的认定累犯的刑度条件及前后罪间隔期限的起算点。但是，对于行为人所实施的前罪，如果根据我国法律不认为是犯罪的除外；其次，对于我国并无承认义务的他国判决，即使行为人已经受到刑罚处罚，如果依据我国法律构成犯罪的，我国司法机关仍可追究其刑事责任，但可以免除或减轻。这里存在一个问题，就是如果该行为人再次实施犯罪，对其进行是否构成累犯的认定时，在关于刑度条件和前后两罪的时间间隔的认定上，是应该以国外所作的判决和刑罚执行完毕的期限为准，还是以我国司法机关所作的判决和该行为人在我国执行完刑罚的期限为准。本文的观点是，对于刑度条件的认定，不能单纯以国外司法机关所作的判决或我国司法机关所作的判决为准。因为不承认他国判决，当然不能以其所作判决作为认定行为人所犯前罪是否符合我国刑法认定累犯所要求的有期徒刑这一刑度条件的标准；而对于我国从保护人权的角度出发所作的免除或减轻其刑罚的判决，也不能作为认定是否符合关于累犯认定的刑度条件的依据。可取的作法是，对于行为人在国外所犯罪行，应当依据我国刑法分则的相关规定(而不考虑其在国外已被执行刑罚等因素)，决定对其应当判处的刑罚，并以此为依据来认定行为人是否具备构成累犯的刑度条件。如果依据我国刑法规定，该前罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，则行为人符合构成累犯的刑度条件；反之，即使行为人在国外被判处有期徒刑以上刑罚，也不能作为认定累犯的条件。而对于前后两罪间隔时间的认定，除依据刑法第65条关于后罪应在前罪执行完毕或赦免以后五年内实施这一法定条件外，还有一个起算点的问题，即关于前罪执行完毕或赦免的认定，是以国外司法机关对该罪的执行完毕时间或相关机关的赦免时间为准，还是以我国司法机关对该罪的执行完毕的时间或该罪被赦免的时间为准（我国只在建国后进行过几次特赦，而从未进行过大赦）？如前所述，对累犯从重处罚的依据主要在于较之于初犯而言，累犯具有更高的人身危险性以及作为辅助性原因的更为严重的社会危害性。对于在国外犯罪并已受刑罚处罚的犯罪人而言，虽然其已经国外刑罚处罚及矫正，但与在国内所受的刑罚处罚及矫正的效果相比较，无论是对其自身心理的影响，还是对公众心理的冲击，都会有所欠缺；另外，从国家主权的角度来看，既然我国不承认他国的刑事判决与执行，而只是从人道主义出发，免除或减轻对行为人的处罚，也就是排斥了他国的刑事管辖权，进而当然地排斥了他国司法机关所作出的判决以及对于该判决的执行。因此，对于前罪执行完毕及赦免时间的认定，应以行为人在我国执行完对其所处刑罚或受到赦免的时间为准。

关于我国四法域之间的累犯认定问题。由于历史的原因，我国将在今后将当长的一段时间内继续存在“一国两制四法域”的多法域局面，即大陆、香港、澳门、台湾将继续实行各自原有的法律（除宪法等一些特别指明的基本法外）。随着香港、澳门的回归和大陆与台湾间经济交往和政治对话的加强，四法域间的违法犯罪活动也日益频繁，由此便产生了四法域间累犯的认定问题：其一，各法域间对彼此判决效力的承认问题。四法域间承认彼此的判决效力，是加强两岸四地间司法合作与协助的必然要求。经济的发展为两岸四地间的合作与交流提供了客观的物质基础，也为四法域间犯罪活动的开展提供了条件。如果不承认彼此判决的效力，就难以有效打击犯罪并进而保护四法域间人民的合法的人身权益与财产权益，难以维护稳定的社会秩序从而实现经济的进一步腾飞。另外，承认彼此的判决效力也是国际司法合作与协助之大势所趋。犯罪领域的扩大化与犯罪手段的隐蔽化使得全球范围内的国际司法合作与协助成为必要，对于同处一国范围内的不同法域而言，区际间的司法合作与协助就更应当成为必然。但是，如果依照一法域法律不构成犯罪的，就没有必要承认他法域关于认定某种行为构成犯罪的判决。其二，在承认彼此的判决效力的前提下，关于认定累犯中应适用何法域法律的问题。有学者认为，对累犯的认定应采取从旧兼从轻的原则，即应以判决前罪法域的法律为准，如前犯走私毒品罪，已为台湾法院判决，后又犯毒品罪，为大陆法院审理，在认定罪犯是否构成累犯上，就不能依大陆刑法来认定，而应以判决前罪所依据的台湾刑法来认定。[5]本文认为，认定累犯，应以审理后罪的法院所在法域的法律为准。理由在于，从旧兼从轻原则是各法域在其刑法中所规定的适用于该法域的刑法原则，但其并不具有超普适性，申言之，该原则不具有超法域的适用效力；对累犯的认定，是由审理后罪的法院来进行的，理应适用该法院所在法域的法律，“依照审理前罪的法院所属的它法域刑法来认定，这显然违背了四法域的刑法只能在各自法域适用的基本原则，因而不可取。”[6]其三，关于认定过程中具体性的技术操作问题。这主要涉及到对于前罪的刑度认定和前罪所判刑罚执行完毕的时间认定两方面。一般情况下，审理前罪的法院所作判决中认定的刑度，应当作为后罪法院认定累犯的刑度依据，但是，除了存在由于两法域间法律规定的差异，在一法域认为是犯罪的行为，而在另一法域却不认为是犯罪的情况外，也可能存在出于某些特殊的刑事政策的需要，对于在一法域被判处刑罚的行为，在另一法域却基于某些特殊的原因而不愿意将其作为认定累犯依据的情况。本文的观点是，由于政治制度的差异和经济发展的不平衡，这种情况的存在是必然的，也是应当予以尊重的。由于彼此承认对方的刑事判决的效力，因而关于前后两罪间隔期间的认定，应以执行前罪判决的司法机关所在法域认定的执行完毕的时间为起算点，这应当是没有争议的。

三、关于追诉时效完成后能否构成累犯的研究

如果行为人在前罪的追诉时效完成后再犯新罪，能否对其适用累犯理论？我国有学者认为，刑罚时效已完成的前罪不应当与后罪一起而构成累犯。其理由在于，对累犯从重处罚的依据，在于累犯具有较之于初犯而言更为严重的主观恶性和人身危险性。而追诉时效的完成，说明犯罪人的积极悔过和自我改造行为已经得到社会的承认，主观恶性大为降低，人身危险性大为减小。这样，再将其前罪视为与后罪构成累犯的条件，与立法原意不符；累犯的出现会削弱国家法律的权威，不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人的鼓励，使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行动。而刑罚时效制度所导致的犯罪人不实际承担刑事责任这一免责规范的出现，是以犯罪人积极的自我改造且不再犯新罪为前提的。因此后罪并不导致对社会公众及潜在犯罪人的负面影响与效应，基于此，不应当将由于完成刑罚时效而不承担具体刑责的前罪与后罪一起构成累犯；累犯对社会心理秩序造成了较大的破坏性，当累犯出现时，人们将显而易见地感觉到国家法律惩恶扬善之功能与效力的不足，并进而对其产生失望感，从而使心理上的不安与恐惧感再度产生并不断加强。但是基于完成刑罚时效而不承担具体刑责的前罪与犯罪人再次实施的后罪之间的联系，却并未对社会心理秩序造成上述负面冲击。[7]上述论者所阐述的理由，主要是以行为人在刑罚时效期限内未犯新罪为基点，进一步说明其人身危险性的降低和因时效的经过而产生的公众对行为人所实施前罪的印象的淡化及社会心理秩序的恢复。本文不同意上述观点，本文认为，如果前罪所应判处刑罚与后罪所应判处刑罚均符合累犯关于刑度条件的要求，且后罪发生在自时效完成后的累犯所要求的有效期间，则对行为人可以以累犯认定。理由在于：首先，追诉时效的经过并不必然表明行为人的主观恶性的降低或人身危险性的减小。一般情况下，“如果行为人在犯罪后经过一定的时期没有受到追诉并没有再犯罪，就说明他已经改恶从善，成为无害于社会的人。若这时再对他进行追诉，从特殊预防的角度来看，已无必要。”[8]但是，行为人在追诉时效内未犯新罪并非其主观恶性降低或人身危险性减小的充要条件。事实上，许多行为人在实施犯罪后，为逃避刑罚处罚，往往隐姓埋名，远走他乡，其不再实施新的犯罪，并非主观上不愿意，而是时机未成熟或担心因新罪的实施而引起对前罪的追究，时效制度的确定为其规避刑事制裁提供了法律上的保障。时效经过后再次实施犯罪的客观事实表明，行为人在追诉时效内未实施犯罪，并非主观恶性的降低或人身危险性的减小，相反，较之于时效内的犯罪而言，行为人具有更为严重的主观恶性和人身危险性。因而，对在追诉时效完成后再次实施犯罪的行为人以累犯论处，完全符合刑法的特殊预防的目的；其次，对累犯予以从重或加重处罚的依据主要在于行为人所具有的较大的主观恶性和人身危险性，社会危害性只是一个次要因素。因行为人实施前罪而被破坏的社会心理秩序，虽然因追诉时效的经过而得以逐步恢复，但这只能作为社会危害性方面的因素予以考虑。在对新罪的认定上，社会危害性主要以定罪因素的形式而存在，主观恶性和人身危险性则是作为量刑因素而存在的，累犯的认定，是是否需要从严处罚的认定，也即量刑因素的认定。因此，社会心理秩序的恢复与否，并非认定累犯的必要条件；再次，各个国家和地区的立法例表明，追诉时效完成后再实施犯罪者，可以构成累犯。如我国澳门地区刑法典第69条第4款规定：“四、刑罚之时效、大赦、普遍性赦免以及特赦，不妨碍累犯之成立。”换言之，时效期限的完成，应当意味着刑罚的完毕，因而才开始计算累犯的构成时间期限，而不是直接导致累犯构成期限的渡过。[9]法国刑法典在第132－9条规定：“自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，自前刑期满或完成时效起计算，10年期限内，又犯当处相同刑罚之轻罪者，应受之最高监禁刑及罚金刑加倍；自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，自前刑期满或完成时效起计算，10年期限内，又犯当处相同之轻刑者，应受之最高监禁刑及罚金加倍；自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，从前刑期满或时效届满起计算，5年期限内，又犯当处1年以上10年以下监禁刑之轻罪者，应受之最高监禁刑及罚金刑加倍。”另外，法国刑法典在第132－11条、法国刑法典在第132－12条、法国刑法典在第132－13条、法国刑法典在第132－14条、法国刑法典在第132－15条中，都有类似的规定。从以上规定可知，法国关于累犯前后两罪间隔期间的计算，是以前罪所处刑罚执行期满或时效的完成为起算点的。[10]罗马尼亚刑法典第37条规定：“下列情况为累犯：……（2）已执行6个月以上监禁后，赦免了全部或部分刑罚，或已过追诉期限，犯罪分子又实施法定刑不高于1年的故意犯罪的。……”[11]因此，如果对在前罪的追诉时效完成后的法定期限内重新犯罪、且前后两罪均符合法定的刑度条件的行为人以累犯论处，具有充分的立法例依据。

四、关于单位能否成为累犯的研究

关于单位能否成为犯罪主体的讨论，在上世纪80年代中期曾展开过激烈的讨论。新刑法典的颁布实施，终于使得这场大争论尘埃落定。单位能够实施犯罪，已成为不争的事实。然而，虽然新刑法典将自然人和单位同视为犯罪主体，但在许多问题上，两者的区别显而易见。如自然人可以实施刑法分则所规定的所有犯罪，而单位却只能实施法律有明文规定的犯罪；对自然人可以判处自由刑，而对于单位则只能判处罚金；[12]以上种种，不一而足。那么，新刑法典第65条关于累犯的规定，是否也包括了单位累犯呢？为此，学术界存在着三种观点：肯定论者认为，既然新刑法典已经肯定了单位犯罪，因此，应予以研究的，并非刑法应否规定和如何规定单位犯罪的问题，而是在实践中如何认定单位累犯的问题；[13]否定论者认为，新刑法典并没有规定单位累犯，因而，从完善累犯制度出发，主张应增设单位累犯；[14]而更多的学者则对此保持了沉默的态度。[15]本文的观点是，我国刑法中并没有关于单位累犯的规定，第65条关于累犯制度的规定，只适用于自然人。依照刑法第65条的规定，一般累犯的构成需要具备以下几个要件：一是主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪；二是刑度条件：前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均为有期徒刑以上刑罚。“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”，是指人民法院根据犯罪的全部情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，同时也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子；三是前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算；四是时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。很显然，单位犯罪不可能完全具备上述条件：首先，被判处有期徒刑以上刑罚的是单位中直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而非单位本身。依据我国刑法第31的规定，对于犯罪单位只能判处罚金刑。即使如有学者所认为的对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员所判处的自由刑是基于单位犯罪而言，那么，我们是否就可以据此认为，行为人的服刑期间就意味着单位的服刑期间？换言之，如果行为人被判处有期徒刑以上刑罚且正在刑罚执行期间，我们是否就可以推断出行为人原所在单位也正处于刑罚执行期间？果真如此的话，依照我国民法的相关理论，犯罪单位不可能再继续其正常的经营活动。而事实是，犯罪单位在接受罚金刑的刑事处罚后，即便其直接负责的主管人员或其他直接责任人员仍在服刑中，仍可以从事正常的经营活动。因此，不能将对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员所判处的刑罚认为是对单位所判处的刑罚；其次，从语义解释的角度出发，“犯罪分子”一般是就实施了犯罪的自然人而言，单位实施了犯罪，通常使用“犯罪单位”，而非“犯罪分子”。因而，第65条中规定的“犯罪分子”，并不包含实施了犯罪的单位；我国刑法关于累犯的规定，只适用于实施了犯罪的自然人。

既然我国刑法中没有关于单位累犯的规定，那么，接下来所要回答的问题就是：从立法论的角度分析，我们是否应当确立单位累犯制度？答案是肯定的！首先，单位犯罪的明确规定为增设单位累犯奠定了理论基础。既然自然人在刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限内再犯罪，可以认定为累犯，同样作为犯罪主体的单位，就没有理由被排除；其次，累犯理论为增设单位累犯提供了理论保障。累犯制度的设立，是以行为人的主观恶性和人身危险性为主要理论依据的。对于实施了一定犯罪行为而被判处罚金的单位而言，在罚金刑执行完毕的法定期限内再实施犯罪，同样证明了其主观恶性和单位本身危险性的增加，前罪的罚金刑并没有起到警戒作用。为了进一步对其进行教育改造，防止再次犯罪的发生，也为了惩罚其再次实施的犯罪行为，从重处罚就显得尤为必要；再次，单位再次犯罪的大量事实，为增设单位累犯提供了客观的现实基础。法律的根基源于社会生活，刑法存在的意义在于惩罚与预防犯罪。经济体制的转轨和法人数量的增多使得单位犯罪日益严重，欠完善的市场体制使得单位再次犯罪成为可能。事实证明，由于单位不仅拥有较自然人而言更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程度化和整体化之后的犯罪意志更加顽固。因此，对于单位累犯，若是仍按照初犯施加刑罚，则不仅会削弱刑罚的预防作用，与罪刑相适应的刑法原则相悖，而且还会纵容单位犯罪。建立单位累犯制度，控制重犯率呈上升趋势的单位犯罪，已势在必行；最后，现有的刑事立法为单位累犯制度的最终确立提供了立法依据。刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这一关于毒品累犯的规定之中，由于前后罪均可以由单位构成，并且法条并未对前罪和后罪的刑罚有所限制，因此单位犯罪的刑罚虽然为单一罚金，但当单位犯前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法第六章第七节中设置单位犯罪的各毒品犯罪时，符合毒品累犯构成，也成立毒品累犯，应当从重处罚。