正当防卫是“正对不正”制度，因此，在具体的正当防卫场合下，仅仅存在双方关系，即侵害一方和防卫一方（被侵害方），但在一些特殊的情况下，也会涉及到第三人，这是正当防卫还是紧急避险，抑或是其他正当行为，对上述问题的回答，就不能不面对正当防卫的第三者效果问题。

在我国，正当防卫的第三者效果是一个较为陌生的概念，尽管在一些著述中对正当防卫的第三者效果的具体情形有所涉及，但大多比较零散，很难谈得上系统、全面。对正当防卫的第三者效果单独列出进行专题研究，更是难得一见。因此，本文对正当防卫的第三者效果进行尝试性研究，希望能够抛砖引玉，引起学界对此问题的关注和重视。司法实践中，防卫行为涉及到第三者的情形，主要包括三种情形，即防卫行为的结果发生在第三者身上、侵害者利用第三者或者第三者的物以及防卫人利用第三者或者第三者的物等情形。

一、防卫行为的结果发生在第三者身上

防卫行为的结果发生在第三者身上是指对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为给无辜第三人造成损害的情形。例如，行为人甲在乙用水果刀刺来的时候，为了防卫而用所携带的猎枪向乙射击，但是没有打中，而是打中了乙旁边的丙，使丙身负重伤；或者既打中了乙也打中了丙，使两人都负伤的场合。⑴上述案件该怎么处理，刑法学界众说纷纭，看法不一。

（一）“正当防卫说”

这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上仍成立正当防卫。理由如下：（1）丙的结果是甲针对乙的正当防卫行为导致的，甲反击乙的不法侵害时，虽然附带产生给丙的合法权益造成损害的结果，但甲的行为正当性仍然不丧失，不能因为防卫行为的结果发生在第三人身上，就否认甲的行为仍然在整体上成立正当防卫；（2）正当防卫是一种权利行为，是对社会有用的行为，发生在第三者身上的效果是可以被允许的危险中产生的正当化效果；（3）同一个行为在对攻击者的关系已经是正当行为的场合下，对被损害者也应是正当的。

（二）“紧急避险说”

这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上，应作为紧急避险处理。持此观点的学者一般认为，反击者与损害者的关系不应当是“正对不正”的关系，而是“正对正”的关系。赞成此种观点的理由主要有以下几点：（1）甲在遭受危险时，将风险转嫁给第三人丙，这符合紧急避险的特征，应当成立紧急避险；（2）甲对乙实施反击行为的同时，又对丙造成了伤害的行为而避免了现在的危险，另外，通过对乙开枪而保护自己的身体安全的防卫意思中，同时也包含有避险的意思在内，因此，主张将甲对丙的行为看作是紧急避险；（3）甲被乙砍过来时，在对乙的关系上是受到了急迫不正的侵害，在对丙的关系上可以说是遭受着现实的危险，所以，甲用枪还击的行为，在对乙的关系上是正当防卫行为，针对丙则可以认为是避险行为，因而，只要没有损害法益的权衡，就认为可以成立紧急避险。⑵

（三）“假想防卫说”

这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上属于假想防卫的情形。理由是：（1）甲有正当防卫的意思，但丙没有对甲实施不法侵害，甲在丙的不法侵害不存在时实施的行为，和假想防卫类似，甲应当视情况成立过失犯罪或者意外事件；（2）在这种场合，急迫不正之侵害实际上存在，行为也是在防卫的相当性范围内的，只是由于错误对其他的客体造成了损害结果，这是假想防卫的一种。其中既有客体的错误，也有方法的错误；行为人主观上可能有过失，也有可能无过失而成为紧急避难的问题。

（四）“责任阻却说”

这种观点认为，在甲受到乙的杀害行为威胁的紧急情况下，不能期待甲不侵害他人的权利，因此，即使甲的行为具有违法性，也可以认为其缺乏期待可能性而阻却责任的成立。

（五）“区分说”

这种观点认为，对于防卫结果发生在第三者身上的情形，应当分别处理：防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论；防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上既无故意也无过失的，应以意外事件论。

那么，究竟上述哪种观点更为合理可取呢？“正当防卫说”尽管维护了防卫人甲的利益，但也不适当地漠视了丙的正当权益。甲的反击行为，对于乙，可以认定为正当防卫，但丙并没有实施任何不正当的侵害，因此，认为对于丙也成立正当防卫不妥；⑶如果认为连对非侵害者的第三者都能进行正当防卫，就过于扩张了正当防卫的概念，⑷因为正当防卫是针对紧急不法的侵害人而进行的反击行为，其反击的对象只能是不法侵害人自己，而不能是无辜的第三者。在上述案例中，尽管防卫人甲出于防卫的意图实施了反击行为，但是反击行为所造成的损害结果却发生在了与不法侵害人乙完全无关的第三者丙身上，显然不符合正当防卫的基本概念。⑸

“紧急避险说”也有不尽合理之处。首先，避险意识是紧急避险的成立条件之一，甲仅仅是碰巧损害了第三者丙的利益，并没有通过损害丙的利益来避免现实危险的意图和认识，所以不能以紧急避险论；其次，为了成立紧急避险，需要甲通过损害丙的法益能够避免其现在的危险，但是，在具体的场合，很难承认存在这种关系，再次，就防卫人甲而言，保护自己的生命利益，并不一定要通过对无辜的第三者丙的利益造成损害的方式，其直接对加害人乙造成损害就可以了，因此，损害丙的利益并不是保全甲自己的利益的最佳途径，不符合紧急避险“不得已”的限制条件。⑹

“假想防卫说”也存在问题，因为虽然甲有正当防卫的意思，但是此意思完全不是针对丙的；如果将这种情况认定为假想防卫，与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合，是对假想防卫概念的不当扩张，容易招致混乱。

“责任阻却说”的适用性也遭到质疑，因为期待可能性毕竟是超法规的责任阻却事由，误用或者滥用期待可能性会损害法治秩序，因此这种观点也有待商榷。⑺

相比较之下，我们认为，“区分说”更全面、合理，这也是我国刑法学界的通说。对防卫行为给第三者造成损害的情形，不可一概而论，应该根据防卫人不同的主观心态分别处理：1．如果防卫第三者符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。例如，歹徒甲追杀乙，乙迫不得已拿刀架在甲的幼子丙的脖子上，请求甲放过自己，这就属于紧急避险。紧急避险没有超过必要限度，造成不应有的损害的，不负刑事责任。2．如果不是出于防卫或者避险的意图，而是故意加害第三者，当然不成立正当防卫或者紧急避险，而应以相应的故意犯罪论处。例如，甲将乙砍伤，乙反击甲后甲逃跑，乙追赶不上，于是又袭击被甲撇下的其子丙，将其打成重伤。由于乙主观上有伤害丙的故意，客观上实施了伤害丙的行为，应以故意伤害罪论处。3．如果防卫人不是有意给第三者造成损害，而是由于认识上的错误或者行为失误，误击第三者并对其造成损害，也不属于正当防卫或者紧急避险，而是刑法中的错误问题，要按处理有关事实错误的原则来处理。如果防卫入主观上具有过失的，应以过失犯罪论，当然，要以法律有处罚过失犯的规定为限；如果防卫人主观上既无故意又无过失的，应以意外事件论，防卫人不负刑事责任。

二、侵害者利用第三者或者第三者的物

这种情形主要是指不法侵害者利用第三者的物品或人身，作为实施侵害行为的手段或工具，防卫者实行防卫反击时对其造成损害的情形。例如，不法侵害人乙利用第三人丙所有的财物攻击甲，甲为了防卫而用铁棒反击，丙的财物被损坏。甲的反击行为是不是正当防卫呢？⑻对上述问题，学界也存在不同的观点。

（一）“正当防卫说”

该说认为反击者甲的行为成立正当防卫。因为，第三者丙的物已经成为乙的不法侵害的一部分，所以只要是对该种行为实施的防卫行为，就应当作为正当防卫的问题来解决。⑼而且，乙用丙的财物攻击甲的行为是不正的侵害本身，对甲来说，一般没有余暇去考虑财物是否是乙以外的其他人的所有物，因此，认为甲的反击行为是针对不正的侵害进行的正当防卫，是妥当的。

（二）“紧急避险说”

该说认为，反击者甲的行为应当视为紧急避险。根据正当防卫的定义，防卫行为是针对不法侵害的反击行为，那么其对象就应当限定为侵害者的法益。第三者并没有实施不法侵害行为，所以其法益也是正当的，防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系，因而只能成立紧急避险。

（三）“两分说”

这种观点认为，对于防卫人的反击行为应当区分具体情形认定为正当防卫或者紧急避险。属于正当防卫行为的有机组成部分的，自然是要视为正当防卫；属于避险所必要的，应认为是紧急避险。例如，A想杀害B，B骑自行车逃走，A用停在路边的C的摩托车追赶。D为了防止B被A追上并遭杀害，而将A所骑摩托车砸毁。表面上看，D所毁坏的是与不法侵害无关的第三者的财物，似乎是紧急避险。但是，由于C的摩托车被A用作犯罪的手段或工具，就与不法侵害有了紧密联系，D损害C的摩托车，实质上是通过毁坏A的犯罪工具，来达到制止其不法侵害的效果，应该认为是正当防卫的一个有机组成部分，不能把它割裂开来单独而论。再说，A利用别人的物品从事犯罪活动，被D的正当防卫行为所毁坏，D当然不承担赔偿责任，理所应当由不法侵害者A承担赔偿责任，最终受损害的还是A，而不是第三者C。反过来讲，如果对第三者造成损害，并不能达到制止不法侵害的效果，而是在迫不得已的情况下，为了制止不法侵害而使第三者连带受损。如甲挟持小孩乙作“挡箭牌”，开枪滥杀无辜，丙为了避免多人被杀害，在不得已的情况下，采用了使甲乙身体均受伤害的方法，制止了甲的不法侵害。这是一个反击行为，对不法侵害者而言是正当防卫，就第三者而论是紧急避险，即正当防卫与紧急避险相竞合的情形。在这样的场合，之所以要把对第三者的损害视为紧急避险，是因为对第三者造成损害并不能达到制止不法侵害的效果，只不过是为了避免不法侵害带来的危险，所采取的紧急避险措施。⑽

上述各种观点中，“正当防卫说”在德日刑法学界受到较多学者的支持，但是仍然有人提出反对意见，他们认为：即使第三者之物成为了侵害行为的一部分，其过错也在于不法侵害人，不能认为第三者之物因此丧失了得到法律保护的权利。因此，如果认为这种类型是正当防卫的话，对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿。⑾

而？紧急避险说”仅从表面上看问题，值得商榷。在上述案例中，尽管财物是丙的所有物，但在防卫行为的当时，已经不在丙的控制之下，而是成为了乙的加害行为的组成部分。这时候，甲是作为对乙的加害行为的反击而损坏财物的，并不是针对丙本人进行反击，完全符合正当防卫的成立要件。在这种场合下，如果说财物是和加害行为无关的第三者丙的所有物，对没有参与侵害行为的人不能正当防卫，只能紧急避险，显然不利于对防卫人进行权利保护。⑿

“两分说”也不够严密。因为即使按照其思路，对不法侵害人而言，防卫者成立正当防卫；对第三人而言，防卫者成立紧急避险。由于正当防卫对于法益衡量的要求不如紧急避险严格，所以在正当防卫和紧急避险竞合时，将防卫人的行为解释为正当防卫可能更为合理。

笔者认为，比较而言，“正当防卫说”更为妥当。尽管第三者之物的所有权不属于侵害人，但是在防卫行为的当时，此物已为不法侵害人所用，成为不法侵害的一部分，不能将其割裂开来单独而论，否则就会犯重形式轻实质的错误。况且，防卫行为都是在紧迫侵害的情况下实施的，防卫人根本无暇先辨别侵害所用之物是他人所有还是第三人所有，然后再决定是采取正当防卫还是紧急避险的措施。如果以侵害人所用之物的所有权归属来对反击行为进行不同的定性，对防卫人来说显然是强人所难的。而对于有学者提出的“如果认为这种类型是正当防卫的话，对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿”的问题，我们认为，上述问题也是可以合理解决的。第三者的利益并非得不到补偿，第三者之物是因为被实施侵害之人用作犯罪工具而遭到破坏，自然应由侵害者赔偿第三者的损失，运用民事赔偿的有关原理来处理即可。从最终损害结果的承担者角度看，反击行为所造成结果的民事侵权赔偿义务，应该由驱使人承担，而不是反击人负担。我国的《民法通则》和《侵权责任法》都规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。而反击行为所造成民事侵权赔偿结果由驱使人承担，这就完全排除了紧急避险成立的可能性。因此，无论是从刑事责任还是民事责任角度来看，反击行为人的行为都是阻却责任的，应是正当防卫行为。

与此类似，在加害人突然将第三者推出去撞击被害人，被害人为了保护自己，对向自己撞来的第三者造成伤害结果的时候，也应当将其作为正当防卫处理。在这种场合下，第三者作为一种犯罪工具成为对被害人进行攻击的手段的一部分，因此，应当允许被害人对该手段行为进行反击，而不能说是和加害人无关的第三者，一味地要求受害人进行躲避。⒀

三、防卫人利用第三者或者第三者的物

这种情形是指防卫人利用第三者的物品或者身体来反击不法侵害，结果造成被利用的第三者的物品或者身体损害的结果。例如：不法侵害人乙用铁棒对甲进行不法侵害，甲为了防卫而使用第三者丙的物品予以反击，丙的财物被毁损。甲利用第三者丙的所有物进行反击的行为，如何定性？对此问题，学界也存在分歧。

（一）“紧急避险说”

这种观点认为，防卫人利用第三者或者第三者的物对不法侵害者实施反击行为，应成立紧急避险。就上述案例来说，甲的反击行为是正当防卫，但其行为的手段正好使丙的利益受到了侵害，所以甲和丙的关系是“正对正”的关系，可以说，甲在对丙的关系上，是用丙的物品避免了正在发生的危险。第三者丙既与危险无关，自己又未实施任何违法行为，所以符合紧急避险的条件。⒁

（二）“区分说”

这种观点认为，在防卫人利用第三者或者第三者的物对不法侵害进行反击的场合，应区分不同的情形分别进行定性：（1）在防卫人认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下，可以认为存在避险意思而成立紧急避险。（2）在防卫人没有认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下，防卫人没有对第三者法益的侵害意思，也就没有避险意思。相反，防卫人的行为是针对不法侵害者所实施的反击行为，具有防卫意思，只要符合正当防卫的其他条件，就应当认定为是正当防卫。⒂

上述两种观点，我们认为，“区分说”有明显的缺陷。尽管情势紧急，但一般人都很清楚自己有哪些物品，所以都能在第一时间反应欲用之物为他人所有还是自己所有，因此，区分说划分出来的第二种情形，即防卫人没有认识到防卫所用之物是第三者所有的情况，似乎没有存在可能。

笔者认为，“紧急避险说”是合理的。防卫人利用第三者之物的场合和侵害；人利用第三者之物的场合不同，防卫人一般能够认识到所用之物为自己所有还是他人所有，他是想借用他人之物来避免由侵害人造成的正在发生的危险，防卫人与第三人之间是“正对正”的关系，符合紧急避险的条件。只要没有超过必要限度，都不应当不负刑事责任。至于第三者遭受的损失，因为防卫者的行为合法，赔偿义务应由险情引起人即不法侵害人来承担。与此类似，在防卫人为了逃避侵害人的侵害行为，不得已将无关的第三者推到自己面前，抵挡侵害人的攻击，从而使自己得以脱身的场合，由于也产生了避险效果，也应以紧急避险论。但是应注意，由于涉及到人身权益的法益衡量问题，在成立条件上应从严解释，不能超过必要限度造成不应有的损害；另外，也必须符合紧急避险“唯一性”的条件。

实际上，侵害者利用第三者的物或者防卫人利用第三者的物所产生的问题，涉及到对物防卫（sachwehr）理论问题。我国刑法中没有真正意义上的对物防卫的概念，对物防卫概念主要是源自大陆法国家。对物防卫概念中尽管有“防卫”要素，我们无法否认其与正当防卫的相似，但更多的是，对物防卫具有不同于正当防卫的独特性质。依据德国的法律规定，为了避免由该物引起的迫切危险，允许对他人的财物加以毁损、破坏（可以类推包含无主物），但以此等毁损或破坏是避免危险所必要的，且与被避免的危险相比，在价值上应以均衡为限。⒃“对动物的独立‘攻击’（由于人的追猎所引发），根据现行法律不能进行正当防卫，而是可实施紧急避险。”一般讲，“物”分为动物与非动物，非动物当然不能自发地侵害他人，但它却可以在人的意志支配下，被用来作为违法犯罪工具，而被实施防卫的情形之定性认识较为一致——即一般都认为这种情况对物的防卫，其实质是对物背后的人的防卫，造成物损坏的，应认为是正当防卫。

注释与参考文献

⑴[日]大谷实著：《刑法讲义》（总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第258页。

⑵[日]大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第330页。

⑶[日]大谷实著：《刑法讲义》（总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第258页。

⑷同注⑵，第329页，

⑸黎宏：“论正当防卫与紧急避险的界限”，载《人民检察》2006年第6期。

⑹同注⑷。

⑺周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第212页。

⑻[日]大谷实著：《刑法讲义》（总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第259页。

⑼同注⑵。

⑽刘明祥：“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题”，载《法学评论》1998年第1期。

⑾陈家林：“防卫行为与第三者法益侵害”，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

⑿黎宏：“论正当防卫与紧急避险的界限”，载《人民检察》2006年第6期。

⒀同注⑶。

⒁[日]大谷实著：《刑法讲义》（总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第259页。

⒂陈家林：“防卫行为与第三者法益侵害”，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

⒃[德]汉斯·海因里希，耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第427页。

原标题：正当防卫的第三者效果

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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