引言

我国1979年的刑法虽然确定了正当防卫的制度，但是对正当防卫的适用范围、正当防卫的强度都做了较为严格的限制。在司法实践中也愈来愈多的显露出这种一般防卫权（也称有限防卫权）已不能完全适应制止违法犯罪，有效保护国家、社会利益和公民合法权益的需要。在社会日益呼唤正义、倡导见义勇为的形势下，1997年3月14日，八届全国人大第五次会议修订通过的《刑法》对正当防卫制度作了重大修改，增设了《刑法》第20条第3款的规定：“对正在进行行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国在《刑法》中首次引入无限防卫权制度，使我国《刑法》中的正当防卫制度更加完善。然而，自我国《刑法》确立无限防卫权以来所产生的效果并不像立法者想象中的那么理想，无论是在理论上还是实践上尚存在一些问题，我下面结合刑法的规定就有关无限防卫的基本问题谈一下自己的看法。

一、无限防卫权的立法意义

1.众所周知，刑法是为惩罚犯罪和教育犯罪而设的，然而，刑法作为惩罚犯罪的一种手段有其先天不足，即对犯罪所侵害的权利保护的滞后性，这就需要在刑法惩罚犯罪之前有一个自我保护的手段，这就是正当防卫。正当防卫也是人类自卫本能的表现。人类在面临各种侵害时，一般都会进行防卫反击。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等，一经损害即难以挽回，被侵害人当然可以采取包括致命手段在内的各种手段进行自卫和反击，即使致侵害人伤亡，也应该是允许的。例如《十二铜表法》第八表第十二条规定：“如果夜间行窃被杀，则杀死他应该认为合法。”我国古代《汉律》中也有相似的规定：“无故入人楼舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀者，无罪。”由此可见，自古就鼓励百姓勇于自卫。我国对无限防卫权的立法正体现了我国尊重人的充分自卫的本能，也是我国在刑法领域对人权的尊重和保护。

2.对无限防卫权的立法规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，弥补了1979年《刑法》规定的正当防卫制度的不足。1979年《刑法》所确立的正当防卫制度，其立法模式仍属于有限防卫的范畴。司法部门在实践时往往对正当防卫必要度的把握过于严格，并且存在着唯后果论的倾向，凡是发生死亡后果的一律认定为防卫过当，而不问这一后果是否为制止正在进行的不法侵害所必须的，[1]从而造成了不良的社会效果，挫伤了广大人民群众同不法侵害行为作斗争的积极性。而同时，社会治安状况依然不容乐观，各类违法犯罪活动居高不下，暴力犯罪日益猖獗，不仅严重破坏了社会治安秩序，而且严重威胁着广大人民群众的人身安全。因此，如何更好地惩治犯罪，打击犯罪，保护人同群众的合法权益，就成为了严重的亟待解决的社会问题。1997年在对刑法的修订中，确立了无限防卫权的制度，扩大了正当防卫的范围，强化了对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度，对正在进行不法侵害的严重违法犯罪分子形成了一种威慑力，使其不致轻举妄动和负隅顽抗，“鼓励支持广大人民群众积极与正在进行的不法侵害作斗争，更好行使防卫权，保护合法权益。纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象。”[2]

二、无限防卫权的概念和特征

根据现行刑法第20条第3款的规定，笔者认为无限防卫权是指公民为了使本人或他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，针对侵害者人身而采取的造成侵害人伤亡的防卫行为，不负刑事责任的一种权利。

作为法律赋予并予以保障的一项权利，无限防卫权具有正当防卫权利的共同特征，但由于无限防卫权由其所担负的制止严重危及人身安全的暴力犯罪的使命和特殊要求，决定了其具有不同于正当防卫的特殊属性，笔者总结有以下三个特征：

1.保护的权益的单一性，根据《刑法》第20条第3款的条文分析，立法者对无限防卫权保护的合法权益范围规定的很窄，比较单一，即人的人身安全。除此之外的其他利益，包括国家、社会公共利益以及财产权利等即使遭到暴力犯罪侵害，只要这种暴力犯罪没有危及到人身安全，则不允许进行无限防卫，只能进行一般防卫。

2.防卫行为指向的特定性：无限防卫权是出于反击不法暴力侵害而行使的权利，其防卫行为的指向只能是不法侵害者的人身，旨在通过损害其人身的方法迫使侵害者停止犯罪或者剥夺其继续犯罪的能力，从法条的规定中看不出以损害财产的方法制止严重暴力犯罪属于无限防卫。因此，笔者认为无限防卫行为的指向是侵害者的人身，以损害财产的方法进行防卫不属于无限防卫的范畴。

3.防卫强度的无限性：一般防卫权的行使不能明显超过必要限度，而无限防卫权在防卫强度上具有无限性，防卫人可以采取包括造成侵害人伤亡的手段进行防卫。总而言之，一切针对侵害者人身，足以制止暴力侵害的手段均为无限防卫权所许可。笔者还认为：只要存在正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，即使防卫人有条件采取对侵害者损害较小的手段，却采取了造成侵害人重伤或死亡的手段，防卫人的行为仍属于无限防卫，不负刑事责任。

三、行使无限防卫权的条件以及应当注意的几个问题

无限防卫权，虽已无限防卫权加以修饰，（有学者认为无限防卫权的提法不妥）[3]但其实质还是一种正当防卫权。其在适用过程中同样要受到法定条件的限制，根据我国现行《刑法》的规定，笔者认为，行使无限防卫权必须符合以下条件：

1.行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。人享有多种权利，但在各类权利中，人身安全权利是最重要的，它是其他权利得以存在的前提，而且，侵害人身安全的行为往往具有突发性和紧迫性的特点，人身安全一旦被侵害又难以挽回。因此，法律只有对严重侵害人身安全的行为作出更有力的制止性规定，才能更好的体现法律伸张正义、惩恶扬善的作用。所以只有人身安全受到侵害时才可以行使无限防卫权。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪以及没有危及人身安全的一般暴力犯罪，均不能行使无限防卫权。

2.严重危及人身安全的暴力犯罪必须是实际存在而又正在进行的。首先，暴力犯罪行为必须是实际发生的客观存在，而非防卫人主观臆断，否则就是假象防卫；其次，暴力犯罪必须正在进行，尚未开始或者已经结束均不能行使无限防卫权。“正在进行”一般的理解是已经着手实施，但是，笔者认为在某些危险的暴力犯罪行为虽然还未曾着手实施，但以对他人的人身安全造成严重的威胁，根据当时的实际情况，如不实施防卫则会造成严重后果。例如乙欲用枪杀甲，乙从墙上拿枪的行为并不是杀人行为的着手，但此时甲若不及时主动地采取防卫行为，非要等到乙拿枪对准自己，势必会错过防卫的最佳时机，无法有效的制止不法侵害，不能有效的保护自己的生命安全。所以，在这种暴力犯罪的实施已迫在眉睫，无可避免，也应当认定为“正在进行”。

3.行使无限防卫权时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。无限防卫是正当防卫的一种，同样要求防卫人在行使无限防卫权时主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意图。如果是在防卫挑拨、相互斗殴或者是出于故意伤害他人的心理假借防卫手段而致人伤亡的情况，由于缺乏主观意图的正当性，均不能认为是行使无限防卫权。

以上论述了行使无限防卫的条件，但在司法实践中还有一些比较特殊的问题应该加以注意：

（1）、对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权？

无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的严重危及人身安全的暴力犯罪能否行使无限防卫权，笔者认为应该具体分析区别对待。从客观上看，无刑事责任能力人实施的暴力行为对他人人身安全同样具有巨大的危害，因此，不能完全排除对无刑事责任能力的人行使无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上就不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道暴力侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了防卫，造成侵害人伤亡的，应当不负刑事责任。反之，如果防卫人明知对方是精神病人或未满十四周岁，一般不应行使无限防卫权，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫，但在实践中要从严掌握。

（2）相互斗殴中能否行使无限防卫权？

在司法实践中，对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无限防卫权的问题认识不一，存在很大争议。一种意见认为。既然是相互斗殴均属于不法侵害，不存在一方侵害一方合法的问题，当然就无正当防卫可言；另一种意见认为相互斗殴也有前因后果。要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。[4]我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，双方均有伤害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此，相互斗殴中不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。但需要注意的是，当相互斗殴结束后，一方出于报复或其他不正当目的，又再次侵害对方，而对方不愿再斗。退避不予还手，若此时，主动侵害的一方的行为已严重危及人身安全时，被害方被迫进行反击，此时性质已经发生根本转变，不能再作为相互斗殴对待，被侵害方应当允许行使无限防卫权。

四、对其它严重危及人身安全的暴力犯罪的认识

理论界对“暴力犯罪”有着多种不同的认识，多数论著将暴力犯罪等同于杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等罪名的总和，也有学者对暴力犯罪的界定较为准确，如《论证犯罪学》指出：“顾名思义，暴力犯罪是以使用暴力或以暴力相威胁而实施的一种社会犯罪[5]笔者认为，刑法第20条第3款所使用的其它严重危及人身安权的暴力犯罪应从两方面认识和把握：范围和强度。从刑法分则规定的犯罪来看，涉及暴力犯罪的范围很广，如第121条劫持航空器罪，第123条暴力危及飞行安全罪，第226条强迫交易罪，第237条强制猥亵妇女罪，第247条暴力取证罪，第277条妨害公务罪等等，就不一一列举了，这些犯罪都是以暴力手段是其犯罪构成要件之一，因此，只有对实施这些犯罪才可以适用无限防卫权。但对这些暴力犯罪并不都能行使无限防卫权，这就要受到暴力强度的限制，也就是必须严重危及人身安全的限制。我认为可从以下两方面确定暴力犯罪的强度。

1.具体罪名上确定，有些暴力犯罪从其罪名上即可确定是否达到严重危及人身安全的程度，对这些犯罪应当允许行使无限防卫权，比如，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪等。2、从法定刑幅度上可以排除某些犯罪是严重暴力犯罪。虽然有些犯罪是以暴力手段实施的，但这些暴力手段都是较轻的暴力犯罪，在任何时候都不能行使无限防卫权，通常可从其法定幅度上看出。例如侮辱罪、破坏选举罪、暴力干涉婚姻自由罪等。其法定最高刑都不高，对这类犯罪，绝对不允许行使无限防卫行为。必须防卫的，也只能按照一般防卫要求去考察。

五、无限防卫权在立法上的缺陷及如何完善的看法。

对于我国现行刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题。学者们提出了许多中肯的看法，有人认为无限防卫权的立法有损于新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权。不利于对犯罪人的教育和改造[6]有人甚至提出鉴于无限防卫权在刑事立法思想上存在许多误区，建议取消无限防卫的有关条款。[7]下面我主要从立法技术的角度谈几点看法：但我在前文已作过阐述，我国在立法上确立无限防卫权具有重大意义，有其立法的合理性。

1.“行凶”一词含义不清

多数学者认为“行凶”一词不是法律用语，其含义过于宽泛，难以界定。杀人、抢劫、绑架等都是行凶行为，然而，从刑法第20条第3款将行凶与上述这些犯罪并列的规定方式上看，行凶显然又将上述犯罪排除在外，修订后的刑法采用“行凶”一词存在一定缺陷。有学者认为这是立法者有意识的对此概念不予确定，而留给法官根据有关立法本旨结合具体案情进行判定的白地规定。[8]还有学者认为行凶就是指无法判断为具体暴力犯罪罪名的其他严重暴力其害行为。我认为：既然行凶本身不是一个具体罪名，而是一个涵盖多种暴力手段的概念，完全可以被包含在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述中，而没有独立表述的必要。行凶一词不是具体罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，显得不是太协调。所以，还是删去行凶一词为好。同时将现实生活中经常发生的“重伤”这一同样严重危及人身安全的暴力犯罪与“杀人、抢劫”等犯罪一样单独列举，以便于人们理解和操作。

2.“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述容易引起歧义。

对于刑法第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述可以有两种理解。既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架中严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为对杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论使用暴力方法还是非暴力方法（如投毒杀人、灌醉强奸等），均可行使无限防卫权。后一种理解认为无限防卫权只能适用于采取暴力手段实施的“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，对于非暴力手段的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法当场并没有严重危及人身安全*，完全可以采取其他防卫方法予以制止。我赞成第二种理解，因为第一种理解容易造成无限防卫权的滥用，不利于保护犯罪人的正当权益。建议两院在司法解释中把对该款的正确理解加以明确。

3.应规定无限防卫人的证明责任。

我国既然从法律上赋予了防卫人可以进行无限防卫的权利，允许防卫人在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，这实际上是放弃了对防卫者的要求，这是防卫人只享有防卫权而不承担任何责任的极端。[9]比如说：某妇女将仇人骗至家中杀死，然后伪造一个强奸现场，谎称被害人要强奸她，自己是出于正当防卫的目的将其杀死。一旦发生这样的案件，由于被害人死亡，若是没有其它证据就难以将该妇女绳之以法。所以，应当增加防卫人的证明责任的条款。例如法国刑法典第329条规定：（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。借鉴于此，我建议，在确立无限防卫权的同时，应当同时规定防卫人在某些情况下的证明责任，防止无限防卫权被滥用。

五、结语

如同任何事物都有利有弊，绝对有利或绝对有害的事物是根本不存在的的一样，无限防卫权在我国的立法化也是同样如此。无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而漫长的过程，在我国确立无限防卫权的是是非非，也许人们会继续讨论下去，但是，从人类同犯罪作斗争的经历中。我们不难发现无限防卫的权利，不仅人类昨天需要它，在社会治安形势依然严峻的今天仍然有其不可磨灭的价值。相信只要我们能够在肯定无限防卫权立法的重大意义及实践价值的同时又清醒地看到现有的规定不够完善的不足，正确行使这一法律赋予的权利，无限防卫权带给人们的一定是福音而不是祸患。

注释及参考文献：

[1]陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页

[2]王汉斌《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》

[3]刘艳红、程宏《无限防卫的提法不妥》《法商研究》1999年第4期

[4]彭卫东《正当防卫论》武汉大学出版社2001年版第195页

[5]陈兴良《刑法适用总论》法律出版社1999年版

[6]同[3]

[7]卢勤中《无限防卫权与刑事立法思想的舞曲》《法学评论》1998年第4期

[8]陈兴良《刑事法判解》（第2卷）法律出版社2000年

[9]郭建坡《对新刑法设立无限防卫权的理性思考》《河北法学》2002年第9期

作者：新疆奎屯市检察院赵晓斌

原标题：浅论无限防卫权

作者：新疆奎屯市检察院赵晓斌

来源：奎屯市人民检察院网

牛律师刑事辩护团队编辑

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