搜查作为一种强制处分措施，其行使过程充分体现着国家强制性的特点，这一性质决定了搜查必然干预或损害到公民的诸多宪法性权利，财产权尤甚。搜查权反应着一国对公民私有权利的态度，因而在域外先进法治国家，居于私有财产权神圣不可侵犯的理念，搜查与羁押同样都是司法审查的重点。但是从我国司法实践看，搜查的启动过于恣意，几近一种任意侦查手段；而且能够体现财产权救济的非法证据排除、刑事赔偿也都与搜查程序无关。充分保护公民的财产权是建立现代法治国家最基本的任务和要求之一，这一理念在2004年宪法修正案和2007年物权法中得到了确认和充分体现。鉴于财产权在公民基本权利中的重要地位，笔者意从财产权保障的视角研究搜查制度，以其裨益于我国搜查制度的完善。

一、搜查干预公民财产权的表现

“搜查”，即搜索、检查，其在收集证据及其线索、查获犯罪嫌疑人方面具有重要的作用。搜查之所以会对公民财产权造成侵犯，是由搜查的目的、性质和功能所决定的。⑴

（一）搜查的目的决定其容易侵犯财产权

搜查的主要目的是收集与犯罪有关的证据和犯罪嫌疑人。这两项任务不分主次，发现和收集证据为抓获犯罪嫌疑人提供条件，而抓获犯罪嫌疑人则有利于证据收集，使得侦查机关的证据链条得以巩固。搜查的目的之一，发现和收集与犯罪有关的证据，即要发现应扣押物（犯罪证据或应没收之物），那么这些物通常必多指向公民的财物，因此，搜查的实施必定会威胁和损害到公民的财产，即使是合法的搜查也难免会侵犯公民财产权，毋庸说非法搜查了。

（二）搜查的性质决定其干预财产权的本质属性

“任何一次搜查行为的启动，都代表某个体公民的权利在国家暴力压制下被迫减损”。⑵为此，一般法治国家在立法上都严格规定了实施刑事搜查的主体，我国也不例外，以防止公民对公权力的不信任和公权力的滥用。

搜查和羁押、扣押一样容易和公民的基本权利发生冲突，因为它是国家公权力的代表，直接指向目标是人的自由权利和财产权利，即使将“同意搜查”视为一种任意侦查行为，仍然不能改变其干预财产权的本质属性，这完全是由搜查的强制性所决定的。从搜查与扣押的关系来看，搜查往往是扣押的前置性程序，发现涉案财物是其直接目的，而扣押通常是紧随搜查的一项强制处分，为扣押作准备是搜查的应有之意。而扣押直接控制涉案财物，是典型的干预财产权的措施，因此搜查难免会干预公民财产权。

（三）搜查对财产权会造成直接或间接的侵害

一般而言，搜查行为本身具有物理强制力，在搜查过程中，难免损及公民的财物，这种侵犯既可能对公民财产权造成直接侵害，也可能造成间接损害。例如，为了发现并控制涉案财物，执行搜查时可采取强行进入、开锁、启封等必要措施，这就会对被搜查人的财产造成直接侵害；如果侦查机关无限制地对被搜查人的办公场所或营业场所进行搜查，将会影响该处的正常办公和营业，进而影响到被搜查人的财产收益，这就属于间接侵害。

综上，刑事搜查作为侦查手段的一种，是国家公权力与个人私权利紧张关系最集中的体现，其行为本质上是国家公权力对个人私权利的侵犯。搜查权的扩张或滥用都会直接侵害到公民的正当合法权益，侵犯到公民的财产权。“当我们谈论刑事侦查中基本的法治标准的范围时，这些措施应当受到首要的、非同一般的关注。”⑶因此，搜查程序的设计要体现出财产权保障的价值目标。

二、我国搜查制度中存在的问题

为了更好地打击犯罪和保障人权，从最大程度上平衡好国家公权力和公民正当私权的关系，规制有强制性特点的刑事搜查权成为现代法治国家公权力规范运作的必然，而国际通常的做法就是运用法律⑷严格规定出刑事搜查的基本条件、审批权限、执行要求、禁止性规定等主要内容，搜查是对物的强制处分的一种，因此法治国家在对搜查程序进行设计时，都将保障公民财产权作为其重要内容。我国2013年实施的新《刑事诉讼法》在第134条至138条对搜查进行了规定，与旧《刑事诉讼法》第109条至113条比较并没有内容修改，与法治国家相比较，规定仍极为粗陋，问题主要表现在以下方面。

（一）搜查的启动条件不明确

我国新《刑诉法》完善侦查措施和保障人权方面，已经取得了相当的进步，但在搜查程序方面，新法规定中仍没有规定搜查启动的法定条件。也就是说，实践中，侦查机关立案之后根据需要随时可以进行搜查而不受限制。可见，我国对于搜查这一侦查手段的启动条件过于随意，规定粗糙，极不合理，非常容易造成对公民财产权或其他权利的侵犯。换句话说，侦查机关缺乏规制的启动搜查程序，非常容易造成出于破案的需要而恣意侵犯公民财产权状况的发生。案件侦破前，因为不清楚谁是真的犯罪人，必将导致每人都将面临被搜查的风险。所以，我国刑事诉讼法中只强调搜查目的却不明确搜查启动条件的规定，是偏向刑事侦查的价值目标的，会形成侦查机关搜查权的扩张与滥用。

（二）搜查的时间、地点、对象缺乏限制

2013年新《刑诉法》仍然未提及搜查时间的限制问题，没有夜间搜查的禁止性规定。在法治国家，为避免公民权利受到滋扰，规定了不得进行搜查的时间以及禁止搜查的场所，例如非紧急情况，夜间不得进行搜查。而侦查实践中，为了获取证据，尽快侦破案件，侦查人员往往选择夜间进行突袭搜查。另外，新《刑诉法》对搜查的地点也没做明确的限制，这些都极易侵犯被搜查人的合法权益。

《搜查证》是侦查人员行使搜查权的必要凭证，是规范搜查行为的法律依据，保障公民正当权利的重要体现。所以，为避免侦查人员利用搜查证内容不具体为由滥用权力侵害公民正当权益的不良现象发生，《搜查证》记载事项必须特定、清楚、具体。域外法治国家通常对搜查证的内容设计都做了明确的要求。内容均包括搜查权的行使范围、搜查对象的特定性描述。为防止公民误解侦查人员的执法工作，或是因为搜查行为导致对公民合法利益不必要的侵害，应当对搜查对象的特定特征做出具体描述，方便侦查人员的准确识别。同时这样做也在于限定搜查范围，防止侦查人员超越范围恣意搜查。在我国，《搜查证》是由存根和正本构成的多联式填充型司法文书，记载的内容相当简单，没有写明具体的搜查案由，也没有限定搜查的具体时限和范围，侦查人员只要提出申请，并在搜查证上填充侦查人员的基本信息，就可以启动搜查的执法程序。仅凭一张搜查证，就搜查多处、多物、多人的一证多用、超范围搜查等不良现象屡屡发生，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现，这种搜查权被滥用的情形与法治国家一证一查的情况截然不同。

（三）缺乏现代法治搜查原则

目前，我国司法实践中，侦查机关为了实施侦查谋略，凭借搜查证记载内容不具体不明确进行不良搜查的现象屡屡发生。常见的有：第一类是凭借搜查证无具体的搜查理由进行另案搜查。即可以以甲罪名申请搜查，而搜查的真正目的是为了获取证实乙罪名的证据；第二类是利用搜查证中没有记载具体的搜查范围，进行全面搜查和探查性搜查。第三类是由于搜查证中没有期限规定，侦查机关利用“库存”搜查证对所有可疑的场所、物品进行多次搜查。可见我国搜查制度设计上存在的缺陷，导致侦查人员的自由裁量空间非常大，这为搜查的恣意实施大开方便之门，实践中容易诱发违法搜查行为。

（四）未区分“同意搜查”和“强制搜查”

目前我国尚未建立“司法审查机制”或“令状主义”，搜查的决定权和实施权集中于同一侦查机关，没有对“同意搜查”⑸和“强制搜查”做出区分。“同意搜查”和“强制搜查”的目的在于将“强制搜查”纳入到司法审查的范围，而“同意搜查”则能够提高侦查效率。未对“同意搜查”和“强制搜查”做出区分的做法不符合以强制侦查法定为例外和以任意侦查为原则的规定。

（五）空白搜查证使用普遍

司法实践中，由于侦查机关集搜查的决定权和执行权于一身，出于侦查效率的考虑，侦查人员经常手持空白搜查证，按照需要随时填写、随时搜查，然后事后补办审批手续，根本上虚置了“司法审查原则”或“令状主义”。

（六）违法搜查救济措施不到位

解析我国当前的搜查制度，公民是既无权利亦无救济途径。倘若公民没有明确可靠的救济措施，就算是被赋予了再大的权利，那行使权利也只能是如履薄冰。我国公民获得实体性救济的途径主要是通过刑法取得。刑法规定侦查人员搜查行为造成严重后果的可以构成非法搜查罪和非法入侵住宅罪。然而根据实践中具体的司法调查，搜查人员被追究刑事责任的现象并不多见，公民想通过追究侦查人员的刑事责任获得司法救济的机会微乎其微。

三、完善搜查制度的建议

如前文所述，我国对搜查应遵循的原则、条件、时间、地点、对象等没有明确规定；而规范完善的搜查程序，却必须由诸多细小的环节所构成，缺乏监督制约的搜查制度势必对公民的合法权益造成侵害。诸多法律学者、专家和司法实践者普遍认可和赞同应当从立法上完善我国的搜查制度，这已经是摆在立法者和司法者面前急需司法改革的迫切问题。针对立法和司法实践中存在的问题，笔者认为可从以下几个方面予以完善。

（一）确立搜查的司法审查机制

启动程序是搜查侦查手段得以实施的逻辑起点，但如果是不合法的、不必要的或是缺乏合理性的搜查行为都必然导致公民合法权益的损害，所以搜查的启动程序应当十分慎重，且应建立相应的审查监督制度，所以笔者将建立司法审查机制作为完善搜查制度的第一道工序。

许多域外法治国家对搜查措施申请、批准的主体以及适用的条件都做出了严格的规定，并且为防止搜查权力的滥用，保护公民的合法权益，众多域外法治国家或地区大都将搜查批准权和执行权予以分离。借鉴域外国家先进法治经验，结合我国国情，且出于侦查效率和人权保障的双重考虑，笔者考虑可以建构一种事后司法审查机制来完善我国的搜查程序，但这并不排除侦查机关出于谨慎，而向法官申请签发令状。因此，搜查的司法审查包括两种情形：一是事前的令状申请，主要适用于非紧急情形下的法官审查并签发“搜查令”；另一种是事后的陈报审查，主要适用于紧急情况下的无证搜查和内部审批签发的有证搜查，二者都应在执行搜查完毕后报法官进行合法性审查。

笔者建议如此设置司法审查的原因主要是为取得侦查效益和司法控制两方面的最好效果。以公安机关为例，侦查部门在搜查之前，需要报请法制部门审批，法制部门批准后签发“搜查证”，侦查部门才能得以执行。表面看来，侦查部门和法制部门均隶属于公安机关，但这样的做法同样可以起到一定的监督制约作用，且实践中也取得了较为良好的效果。如果我们在司法审查实践中再增加法官的事后审查制度，那应当更不失为一种良策。笔者之所以将法官的签发称之为“搜查令”，侦查机关的内部批准称之为“搜查证”，目的也是将这两种情形加以区分。

（二）确立搜查应遵循的原则

纵看我国侦查实践，由于侦查谋略的运用，另案搜查、探查性搜查的情况似乎已经司空见惯；另外由于搜查的审批权在侦查机关内部，空白搜查、库存搜查、一证多查的现象也屡见不鲜，这些不良执法现象的存在必然容易导致公民合法权益的侵害。为制约搜查活动的恣意，防止侵犯公民财产权事件的发生，我国应当确立域外先进法治国家普遍遵循的禁止另案搜查、禁止探查性搜查和禁止库存搜查的原则，并在法律文书的制作、管理以及使用期限上严加规范。

（三）采用不同层次的搜查理由和不同程度的证明标准

笔者认为，法律对于搜查理由的规定，应该针对不同搜查对象和搜查情况的缓急做出区分。区分的依据可从搜查本身特点、对搜查对象权益损害的强度以及侦查取证的规律几个方面考虑。所以，针对犯罪嫌疑人可采用相对宽松的“合理怀疑”的标准，而对一般的社会成员则宜适用相比较严格的“合理根据”的标准。这里“合理怀疑”的理解应该是：侦查人员有理由相信，既可以是现实的证据，也可以是根据侦查人员经验进行的推定，能从搜查对象人身、财物、住所和其他相关地方搜出与犯罪有关的证据或其他物品。而“合理根据”的理解应该是：侦查人员有相应的事实根据或是科学推理相信作为实施搜查的理由。采用这样不同层次的搜查理由和证明标准的原因在于，犯罪嫌疑人的社会危害性比社会一般成员大得多，对搜查人员的人身安全也造成极大地威胁，而普通公民与犯罪事实并没有直接关系，只是和其中的某些证据有着关联，社会的危害性明显要小得多。另外，普通公民的住宅是受宪法直接保护的领域，要对其实施搜查，条件自然必须相对严格。

综上及分析当前司法现状，犯罪嫌疑人适用较为宽松的“合理怀疑”搜查理由标准，而对普通公民则采用较为严格的“合理根据”搜查理由标准应该是妥当的。因为这样可以做到既不损害法律权威，同时对搜查对象的隐私权进行充分保护。

（四）明确搜查的时限、地点和范围

搜查的时限对防止库存搜查具有重要的意义，其有两层涵义：一是指搜查必须在搜查证签发后的一定时间内进行，否则搜查证失效，我们可以将其设定为10日内有效，超过规定期限一律作废；二是指搜查的具体时间，尤其是住所搜查，干预了公民多项宪法性权利，因而各国控制相当严格。如在法国，通常情况下对住所的搜查不得在6时以前和21时以后进行；在日本，通常情况下不得在日出前和日落后实施搜查。而在我国，为保证搜查的效果，搜查常在夜间施行。笔者认为，除了防止严重社会危害性后果的发生等紧急情况下之外，对住所的搜查不宜在夜间进行，但法律也不宜明文对其作出硬性规定，可以由法官签发搜查令或内部签发搜查证时，根据案情作出自由裁量。另外，签发搜查证或搜查令时应注明搜查的地点及范围，目的是防止探查性搜查和一证多查现象的发生，同时，搜查笔录也应对搜查的物品、地点和范围作出详细的记录。物品须写明细节性特征，以便搜查人员清楚无误地识别；对住宅则应当详尽到具体门牌甚至是房间号。《搜查证》上应当有详细的备注。倘若经搜查未发现理想物证，要当场明确告知被搜查人，防止其因同一理由受到再次搜查。

（五）建立“同意搜查”制度

“同意搜查”是侦查人员征得搜查对象的同意，不采用强制性手段进行的搜查，所以“同意搜查”能大大减少侦查机关的搜查成本，提高搜查的效率。然而，为了防止侦查机关以被搜查人同意搜查为由而恣意侵犯公民财产权，也应规定各种限制的措施，以确保同意搜查是公民真实意思的表达，笔者认为可从以下途径确保。

第一，侦查机关的搜查只能在被搜查人同意的范围内进行，被搜查人可以随时要求中止搜查；第二，侦查机关应当履行严格的告知制度，确保被搜查人的同意不是出于受威胁或误解；第三，搜查的结果应书面告知被搜查人，作为保障被搜查人合法权益的证明。

（六）对无证搜查的规制

关于搜查程序改革，无证搜查是一个无法回避的课题。这里仅指紧急情况下的无证搜查，而非理论界常说的未经法官司法审查进行的搜查。我国新《刑诉法》第179条规定认可了无证搜查的合法性，也为搜查的恣意打开了方便之门。⑹

笔者认为，除了在立法上明确有哪些紧急情况外，还应对基于延误的危险而进行的搜查进行说明，即应将作出搜查的理由记录在案，记录中必须包括犯罪嫌疑人的类型、要搜查的证据以及造成证据灭失危险的客观情况。除此之外，无证搜查应在执行完毕后3日内报法官审查，而且是否属于紧急情况要由法官裁量认定。

四、搜查程序完善与财产权救济

司法实践表明，要切实实现人权保障之目标就要对公权力进行限制。一方面必须在实体层面上形成“以权力制约权力”的权力机制；另一方面，必须建立“以程序来制约权力”的程序机制。搜查程序的完善体现了“以权力制约权力”和“以程序来制约权力”的内涵，起到了“授权”与“限权”的双重功能，其本质目的是限制公权力的恣意，可谓是对财产权的预防性保障机制。然而这并不能保证一切权力活动都是正当的。“无权利则无救济”，鉴于搜查程序的高对抗性，无论是合法的还是非法的搜查活动，都难免会干预被搜查人的财产权。为避免被搜查人的财产损失，应赋予其救济的手段，这就是对财产权的救济性保障。

法律上的权利救济，意味着矛盾和冲突解决的方式由私力救济向法律救济的转化，使公民理想的秩序转化为现实秩序。所以“救济既是权利冲突的必然结果，也就必然通过对冲突的遏制或解决把规范中的权利引入了一个现实的过程。”⑺因此，权利救济具有特别重要的现实价值和意义。

借鉴域外司法实践，结合我国司法现状，笔者认为与搜查相关的权利救济主要有两种方式：一是通过程序性制裁来维护被搜查人的合法权益，与财产权救济紧密相连的就是非法实物证据排除；二是通过实体性制裁来维护被搜查人的合法权益，与财产权救济紧密相连的就是侵犯财产权之刑事赔偿。下面笔者逐一阐释。

（一）搜查与非法实物证据排除

我国2012年新刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则。对于非法言词证据排除，并无太大争议：而对于非法实物证据的附条件排除，则争议不断。按照现有规则，以遏制非法收集证据为目的的实物证据排除，其目的是很难实现的。毫无疑问，非法实物证据排除在客观上限制了案件事实真相的发现，因此许多国家最初均未采纳这一规则。但随着人权运动的高涨，美、俄、法、意等国不仅确立了该规则，而且采取了强制排除的模式；随着刑事诉讼价值目标的变化，又出现了“善意”的例外、“必然发现”的例外以及“独立来源”的例外等例外规则。

鉴于本文主题之所限，笔者不对非法实物证据排除的构建进行阐释。但需要注意的是我国的非法实物证据排除是以“收集物证、书证不符合法定程序”为前提的，并没有说明非法搜查获取的证据应否排除。而在域外除了几种例外情形，“毒树之果”理论已广泛适用，非法搜查将导致证据被排除已是不争的事实。因此，我们应明确将非法搜查纳入到非法实物证据排除的范畴。非法搜查证据排除规则规定，非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。⑻

众所周知，非法证据排除具有人权保障的功能，然而非法实物证据排除所蕴涵的财产权救济功能尚未得到学界和实务界的关注，笔者在此将其厘清。

第一，从实物证据的属性上来看，实物证据大多具有一定的财产价值，无疑具有财产权的属性。物证、书证和视听资料等实物证据，在社会生活中本身就具有一定的财产价值，其在作为证据出现时，无疑被某人所占有，采取强制手段收集该证据，就是对当事人财产权的干预。

第二，从历史上来看，美国通过“威克斯诉合众国案”所确立的非法证据排除规则，是落实美国宪法第四、第五修正案的要求，其动因是保护公民的财产权和隐私权。⑼尽管我国确定非法证据排除规则的目的是遏制非法取证，但是通过非法实物证据排除能够对非法搜查和扣押形成威慑，非法搜查和扣押的减少，就能起到财产权保障的作用。因此，非法实物证据排除更多地体现出间接救济的功能。也就是说，尽管排除违法搜查、扣押的实物证据并非是对财产权利的直接补偿和救济，但这丝毫不影响非法实物证据排除所具有的权利救济功能。

（二）搜查与侵犯财产权之刑事赔偿

在我国，刑事搜查程序的救济可以通过国家赔偿、行政诉讼和民事诉讼几个途径实现。依照《国家赔偿法》，公民先要获得有关部门的违法确认，才有获得国家赔偿的可能性。倘若未能取得违法确认，那么获取国家赔偿的途径完全是走不通的。司法实践中，获取国家赔偿救济的案件本身就很少，搜查违法确认的情况那就更加少之又少了。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，被搜查人不服搜查不属于人民法院行政诉讼的受案范围，被搜查人无法通过行政诉讼获得救济。从民事诉讼救济途径看，侦查机关对证据的控制处于有利地位，况且无证搜查、秘密搜查等不良搜查行为频繁存在，受害人很难找到利于自己的证据，诉讼中处于不利地位，民事救济也成为摆设。

刑事赔偿通常是保护公民合法权益的最后手段，通常包括侵犯人身权刑事赔偿和侵犯财产权刑事赔偿。那么在我国侵犯财产权所引起的刑事赔偿有哪些呢？根据我国国家赔偿法第18条的规定，可以看出“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，受害人有取得赔偿的权利。因而可见，搜查所造成的财产损失并不在我国刑事赔偿的范围之内。

如上文所述，搜查行为本身具有物理强制力，在搜查过程中，难免损及公民的财物，这种侵犯既可能对公民财产权造成直接侵害，也可能造成间接损害。因而按照归责原理，因搜查程序造成财产损失的，被搜查人也应有取得国家赔偿的权利。在域外国家赔偿立法中，无论是明示或默示，无一不将搜查列为赔偿的范围。例如在美国，根据《美国联邦侵权行为法》第1346条的规定，“凡联邦政府之任何人员于其职务范围因过失、不法行为或不行为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡”时，美国政府都要“依据行为或不行为发生地之法律对请求权人负赔偿责任”。⑽可见美国采用的是概括式的立法，法官完全依靠从法律规定的概括性条文中抽象出来的赔偿责任的构成要件来衡量。这意味着只要侵害事实符合国家赔偿责任的构成要件，同时又不属于国家不承担赔偿责任的情形，国家就应当承担赔偿责任。⑾

综上所述，搜查不应被排除在国家赔偿之外。在具体设计方面，如果是非法搜查，国家应对其承担赔偿责任；如果是合法的搜查，除了被搜查人的抗拒或为保护更为显著的他人利益之外，如果造成损失的，也应对被搜查人给予一定的补偿。

五、结语

随着市场经济的发展和社会财富的激增，刑事诉讼与公民财产权产生了重大交集，公权力干预公民财产权的活动将成为刑事诉讼重要的内容之一。⑿搜查作为对物的强制处分的重要组成部分，理应受到立法的关注，笔者以财产权保障为视角探讨我国搜查制度，以期裨益于刑事诉讼中财产权保障制度的完善。

原标题：论新刑诉法视野下搜查制度的完善

来源：《犯罪研究》2014年第2期

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