侦查实行不公开原则，目的是为了保护侦查信息不致泄露，以免妨碍后续侦查顺利进行；同样重要的是，未经证实的信息公之于众，对于尚未确认是犯罪人的嫌疑人的生活、工作造成不利影响，因此应加以预防。不过，侦查不公开是指针对一般民众来说的，检察机关和辩护律师有权在侦查中获得相应信息。如果侦查活动连辩护律师乃至检察官都无法介入，侦查场域如铁桶一般，所谓“卧榻之侧，岂容他人酣睡”，刑事侦查就成了高度密闭化的过程，这其中会发生什么，可以给人极大的联想空间。

从我国侦查程序安排看，注重调查事实的职权，较少约束和限缩侦查机关的权力，是我国刑事诉讼一大特征。我国刑事诉讼法并非完全不重视对权力的制约。事实上，在我国刑事程序设置的许多环节都体现了权力之间的相互制约。但总体上看，我国刑事诉讼基本构造、特别是侦查程序的制度设计，明显属于权力行使型构造而非权力抑制型构造。在授权重于限权的主旋律之下，刑事诉讼法对国家专门机关行使权力限制不够，特别是在授权侦查机关权力方面表现得过分慷慨，导致警察权过大，如在强制措施和侦查羁押期限方面，赋予侦查机关太多、太大的权力。拘留本属“紧急情况下的逮捕”，竟可长达一个月之久；羁押期限定得过长且可以反复延长，几乎失去了以明确期限保障个人自由的作用。无罪推定原则、沉默权、自白任意性规则等都没有在法律上确立，律师在侦查阶段介入诉讼的权利没有得到切实保障，无法形成对侦查机关的制衡。

在权力行使型构造中，对于侦查权缺乏有力的司法控制，侦查权过大，侦查活动成为几乎封闭的系统。除对于构成犯罪的可以行使侦查权外，检察机关没有有力的措施对侦查活动加以控制；法院则根本没有以司法手段控制侦查的职责。由于缺乏对行政权的有力制约，不能在根本上遏制侦查权被滥用和刑讯逼供等非法取证行为。例如，刑事诉讼法虽然规定了“严禁刑讯逼供”，但这一规定没有得到有效的落实，尚缺乏充足的程序违法的相应制裁措施保障这一原则性规定能够切实被遵守。

人民检察院对整个诉讼活动实行监督，监督的重要对象是公安机关和人民法院的刑事执法和司法，但在司法实践中，这种监督实际上因监督手段的缺失，始终处于被弱化的状态。

一、密闭侦查与制约不足的两大根源

侦查具有高度密闭性，缺乏足够的司法控制和辩护律师介入的空间，这种状况存在两大根源：

其一，以侦查为重心的诉讼总体结构造成侦查权独大。在我国，实行的是侦查中心主义而不是审判中心主义。刑事诉讼的实际重心在侦查阶段。在我国刑事诉讼中，对于处在发现案件真实情况的关键时期的侦查阶段，给予较大权力、较长期限、不受外在“干预”的权力运作环境，注重的是不束缚侦查的手脚，有利于突破案件的侦查壁垒，彻底查清案件情况，甚至扩大“战果”——查隐案；检察机关的审查起诉和法院的审判活动构成了两大过滤机制，起到的是侦查终结的案件的“质量检验”作用，在质量检验环节，较为重视对相关机关权力运作的限制，其中特别突出地表现在对检察机关不起诉权力的抑制上，其目的是为了准确认定案件事实，对案件作出正确处理。此种结构的缺点很明显，主要是：立法的基本视角为强者视角，未能扶弱抑强，个人自由权利的保护显然尚有许多不足。

我国刑事案件的实质调查和全面调查都在侦查阶段完成，不仅侦查羁押期限之长其他国家罕有可比，而且侦查终结的证明要求也与很多国家不同，一般国家的侦查终结与审查起诉并无明确界限，提起诉讼的证明要求通常是有“合理的根据”即可，亦即定罪的可能性在50％以上便可以终止侦查并提起诉讼，我国的侦查终结的法定证明要求则是犯罪事实清楚，证据确实充分，这一证明要求与提起公诉和作出有罪判决的证明要求完全相同，审查起诉不过是对侦查的结果的检验而已，而法庭审判亦不过是对审查起诉的结果加以检验、对侦查的结果加以第二次检验而已。这与很多国家将法庭作为实质调查的适当场所、对案件的全面调查通过法庭审判来完成，显有不同。⑴在这样的总体诉讼结构的框架内，经过两次严格筛选后提交法庭的案件留给辩护方交叉询问的余地很小。这是造成我国法庭审理流于形式的根本原因，但1996年和2012年刑事诉讼法都没有触及这个问题。

其二，我国刑事诉讼制度的建构缺乏对抗的观念。从根源上分析，我国刑事诉讼法不是以对抗的观念进行建构的，侦查过程中更谈不上对抗，侦查人员对于源于英美国家的对抗理论往往陌生。对抗作为一种诉讼观念，其本质特征就是在诉讼中实行法律规范下的公平的攻击与防御。这种对抗在英美国家的诉讼中受到鼓励，被许多人认为是保障个人自由不受国家权力的恣意侵犯的一项重要手段，也是“发现真理”的颇为有效的方法。对抗的精髓在于平等地位的主体间的竞争，这种竞争体现为国家（政府）与个人的对抗，亦即：辩护方对拥有国家强大追诉权并天然地有着滥用倾向的权力机构的抗衡，它表现了公民权利对国家权力的抵制作用。不过，在我国刑事侦查过程中，当事人的权利始终处于受压抑状态，侦查效率依靠贬抑对方的诉讼权利来保障，因此至今侦查机关拒绝接受律师讯问在场权和嫌疑人的沉默权，认为这两项权利会干扰和阻碍侦查活动的顺利进行。

侦查人员很难接受对抗的观念。刑事诉讼中的对抗观念是在人们对自由与权威之间的对立关系的认识中产生的。尽管权威有时成为自由的保障机制，但权威更有可能对自由产生威胁。自由与权威之间的斗争，在诉讼中就表现为个人与国家的对抗。现代国家或者社会，民众对陷入极权社会的近乎本能的恐惧，使人们坚定地站到维护公民个人通过法律手段对抗国家权力的立场，他们时刻警惕着不使自己的国家走上通往奴役的道路。他们力图严防自己的自由权利受到来自政府的侵害，将政府置于被监督的地位上。这种重自由的精神和做法，是将政府放在了对立的位置上，后者被看作是外在于个人的具有危险性的力量。在刑事诉讼中对这一力量的有效制约是通过政府与个人间的对抗并由不听命于政府的独立的法庭的秉公裁决来实现的。

在我国，刑事诉讼乃国家与个人之间的对抗的观念，不但不为一般人所了解，就是专家学者中注意及此的也未必多见。立法者和司法者将刑事诉讼看作是国家行使刑罚权的过程，刑事诉讼立法和司法都以顺利达到落实国家对具体案件的刑罚权为目的，在保障国家追诉能力的前提下力求满足程序正义的要求，但当程序正义与这一前提产生或者可能产生冲突时，立法者往往碍难接受有关的程序设计，如沉默权、辩护律师讯问在场权等所遇到的，就是这样的问题；侦查者甚至司法者则往往通过规避有关的程序规定，确保刑罚权的落实而通常不是程序正义的实现。

即使是对权力加以制约，也主要体现在督促公安司法机关切实履行其侦查、起诉和审判职责，增强控制社会的能力和权力行使的有效性，保障个人自由权利方面虽有规定，还不足以使个人足以为恃——与国家专门机关进行和平的对抗。显然，刑事诉讼法对国家专门机关权力的抑制还不足以使诉讼呈现充分的对抗性，刑事侦查阶段尤甚。来自被告人一方对国家专门机关的权力的抗衡仍然是软弱的，权大于法的诉讼内外现象更加剧了这一状况。权力行使型的制度设计若失去控制，就成为权力放纵型司法，侦查机关就成为失去有效制约的“利维坦”。

立法机关以切香肠方式限缩国家专门机关的权力，每次只切下很小的一块。刑事诉讼法两次修正，都对国家专门机关的权力有所限缩，这种限缩有两种形式：一是直接压缩特定机关的权限范围和对保留下来的职权加以程序限制，二是适度扩大国家专门机关的“对手”——辩护一方的权利。由于立场和利益正好相反，辩护一方权利的扩张意味着对控诉方的挑战有所加强。

错案为扩张辩护一方的权利提供了理由，另一理由是刑事司法必须朝着加强人权保障的进步方向前行。立法机关为遏制刑讯逼供，也设置了一些措施，诸如将“任何人不得被强迫证实自己有罪”纳入刑事诉讼法第五十条、排除刑讯逼供等非法行为获得的犯罪嫌疑人和被告人的供述、排除暴力和威胁等非法手段获得的证人证言和被害人陈述、讯问过程实行全程录音录像制度（特定案件实行必要的录音录像制度）、羁押后的讯问限于看守所内进行等等。这些措施件件落实，可以在一定程度上遏制非法取证行为。不过，看得出来，这些措施都具有“可控性”

1．反对强迫自证其罪是重要的人权标准，刑事诉讼法明确加以规定是司法人权的一个突破，值得赞赏。不过，仅仅在法律文本中规定反对强迫自证其罪的特权是不够的，该规定包含的丰富内涵需要通过进一步细化的规定加以呈现，尤其是反对强迫自证其罪包含的沉默权，若不明确加以承认并以权利告知方式加以落实，反对强迫自证其罪仍难以落到实处。

2．排除非法证据对于侦查部门和侦查人员来说具有清晰的观念引导作用，但排除这些证据需要侦查后续程序中起主导作用的检察机关和审判机关下决心去发挥这种引导作用。立法机关谨慎而过于节制的排除范围的设定，已经使大量非法证据得以排除的可能性被压缩。检察机关和审判机关在追究犯罪方面与公安机关有着同样努力的方向，能否有效落实非法证据排除规则，就目前看来有待继续加大力度。

3．讯问过程同步录音录像，鉴于侦查过程中侦查人员不总是随身携带录音录像设备（实则智能手机已经具备录音甚至录像功能），因此刑事诉讼法对于一般案件要求任意性录音录像，只对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件才实行强制录音录像制度。同步录音录像制度需要严密配套措施，才能够发挥遏制侦查人员非法取供作用，谁来制定这些配套措施，决定了该制度实施的松紧宽严，侦查机关的自律很难展现刮骨疗毒的决心。2012年刑事诉讼法实施前，检察机关在自侦案件中已经全面铺开讯问中的录音录像制度，之所以接受这一制度，主要考量的因素之一是有利于防止被告人在法庭上翻供，对于侦查人员的约束倒还在其次。重要的是，机器（录音录像设备）具有可控性，它们不会自行泄露侦查信息。

4．看守所属于公安机关自己管理。虽然负责刑事侦查和负责监管的警种不同——在看守所外将嫌疑人打伤，伤重者看守所拒绝羁押，体现了对刑事侦查部门的制约；若伤情不重，看守所体检后留下记录乃至照片以备追责时厘清责任，辩护一方若要检视或者申请在法庭上出示该记录和照片以证明存在刑讯逼供，看守所往往加以拒绝，其对于刑事侦查部门的制约又化为无形。因此，看守所若不脱离公安机关，对于刑事侦查部门的制约就不可能到位。

这些遏制侦查人员非法取供的种种措施，都不能在侦查活动的同时改变侦查的密闭性。真正具有打破侦查密闭性的办法，是讯问中的律师在场权。讯问时律师在场，在遏制非法取证方面更具实效性，许多国家的侦查实践已经证明了这一点。不过，我国侦查机关很难接受这一制度安排，侦查人员担心律师在侦查阶段在场会干扰讯问活动的顺利开展，使得侦查信息被泄露，造成后续的侦查活动难以推展。

二、形式审判造成错案难以甄别

形式审判徒具审判形式而缺乏审判实质，这种“审判”属于表演性审判，亦可称之为“审判秀”，与之对应的是实质审判。审判具有实质性的意义颇为明显。被告人得到法院的审判，不仅仅是他受刑事追诉不得不承担的不利程序性负担，也是他寻求公道的一项重要权利。这项权利的保障，就是审判要实质化，就是审判必须真是一场审判。法庭应当对案件进行全面和实质性调查，只有这样才有可能甄别出无辜的人。如果法庭只是侦查的橡皮图章，错案就埋伏其中。

形式审判之所以能够进行，精神层面的原因是缺乏刑事诉讼是个人与国家对抗的观念，律师被要求顺从政府的意图，使一场审判不至于“失控”；制度方面的原因是没有赋予律师独立辩护的权利，以及为使律师能够独立辩护而设立相应的保障制度。

我国司法审判常有流于形式之讥，除主导司法审判的某些外在原因之外，审判流于形式也有其诉讼程序总体结构的原因。在我国，刑事诉讼的实际重心在侦查阶段而非审判阶段。诉讼重心前置于侦查阶段的原因在于侦查终结和提起公诉的条件与定罪标准一样高：

1．由于侦查终结标准与司法审判中的定罪标准一样高，使得案件必须查个“山高月小、水落石出”才能移交给下一个阶段，因此对于羁押的依赖很大，侦查羁押期限常有不敷使用之感。不但刑事诉讼法中侦查期限（包括多次延长）规定过长，发现另有重要罪行的竟可以重新计算，而且侦查中违法羁押（如滥用37天拘留期）和超期羁押的现象屡见不鲜，这些现象明显是侦查终结标准偏高的产物。

2．提起公诉的标准同定罪标准一致，使侦查终结的案件若不能达到定罪标准就无法提起公诉，再加上检察机关内部的案件讨论审批程序造成延宕，因此，审查起诉就变得在形式上十分严格，而且不得不设定为较长时间，连同侦查期间一道，整个审前阶段变得过分冗长。

3．诉讼重心前置到侦查阶段，而且提交审判的案件业已经过侦查和审查起诉两番较为严格的筛选，再要通过法庭来调查案件事实，便有缘木求鱼之感。事实上，法庭审判就案件事实进行全面、实质性调查的余地已经变得很小，再加上审判中过分依赖侦查中形成的各种笔录，法庭审判流于形式就不值得奇怪了。

若要从根本上解决审判流于形式的问题，就需要把审判活动实质化，将诉讼重心从侦查阶段转移到审判阶段，使后者成为案件实质性、全面调查的场合。这意味着我国刑事诉讼制度要作大的结构性调整，若不降低侦查终结、起诉条件，同时缩短侦查羁押期限，重新确定检察机关与警察机构的关系，建立传闻证据规则等，审判流于形式的局面是不能得到扭转的。

刑事诉讼制度、程序和规则都应当贯穿着同一精神，那就是抑强扶弱，以求获得国家专门机关与个人在诉讼中的平衡（地位平等，权利对等），通过抑制国家权力使之不至于膨胀，为个人的自由权利提供保障。通过程序作用，发现案件事实真相，使有罪者得到公正的惩罚，使无辜者不被错误处罚。

诉讼结构三个基本要素是控诉方、辩护方与审判方，三者形成微型的“三权分立”关系。控辩审三方的相互制约关系要是能够得以正常发挥功能，就能够为司法公正提供来自诉讼结构内的保障。毋庸置疑，诉讼的三角形结构若能正常发挥作用，错案的可能性就会较少。

诉讼结构要发挥作用，其前提是，审判必须是一场真的审判，徒具形式的审判根本无法启动诉讼结构的功能，尤其是来自辩护一方制约国家权力的作用根本不可能发挥，审判不过是控诉一方的橡皮图章，甚至法官扮演起警察和检察官的角色，失去其判断者的中立立场，被告人成为被司法打压的对象，甚至辩护律师的防御功能也受到抑制。

司法错案的铸成，有不少与审判缺乏实质性有密切关系。从错案的审判过程看，辩护一方的正确意见得不到适当尊重，倘若辩护律师的辩护意见和被告人的辩解得到耐心倾听和应有重视，错案向前滚动的车轮就有可能被阻止下来。

三、冤错案件不可忽视深层原因

毫无疑问，没有无来由的冤错案件，错案一定有其原因。错案不过是这些原因的结果。从已经获知的冤错案件看，案件都各有各的致错原因，尤其是细节上观察，各个原因没有完全相同的。冤错案件往往有许多原因造成，从已知的冤错案件看，多种原因共同作用最终导致冤错案件的铸成，是司空见惯的。阅览冤错案件多了，便会发现有许多的致错原因在不少案件中都有发现，例如在我国近年来披露的冤错案件都有一个共同原因，就是刑讯；又如在美国发现的一些冤错案件往往含有一个致错原因：被害人或者证人的指认错误。

正因为如此，人们可以归纳总结出冤错案件的原因，从中摸索规律，通过修补制度或者建立新的制度来防止、减少错案的发生。这种归纳、总结是否准确、切中肯綮，取决于足够多的信息、缜密的观察、理性的思考并超越历史、政治乃至认识能力的局限性。

我国多年以来就对冤错案件的成因进行过部分总结、归纳，例如在上世纪50年代就有对错案原因的零星检讨，1953年2月25日《中南区司法改革运动总结报告》曾经这样总结错案的原因：“错判的案件直接使当事人遭受了危害。它是一切旧法思想、旧法观点和旧法作风的集中表现；也是法院工作中一切官僚主义、命令主义和违法乱纪行为的集中表现。只要彻底地复查这些案件，就可以揭发出错误的真相。”⑵很明显，这是从政治层面来总结错案的成因，将错案的原因归结为旧法思想、观点和作风以及法院工作中的官僚主义、命令主义和违法乱纪行为，服务于当时司法改革的目标。实际上，造成错判的原因远比这几点要复杂得多。

对于冤错案件进行研究的拘谨时代已经过去，研究的意识形态束缚已经放宽，有些障碍因素得到排除。不过，对于错案的研究，往往由具体个案所激发，并建立在具体案件的分析、归纳和总结之上，很少能够引向深入。当然，从个案分析入手，可以发现每一起案件造成错误的具体原因；当个案数量积累到一定程度，便可以从中总结出错案的一般规律，从而为避免错案的重复发生和修补、建立相关制度提供依据，但如果对于冤错案件缺乏深层研究的自觉性，研究成果虽多，也无可避免地最终泡沫化。

近年来我国冤错案件得以曝光，引起许多学者和司法实务部门的人员加以研究，但这种研究往往徘徊在表层原因，对于深层原因探索的纵深度明显不足。值得重视的是，在我国的冤错案件的背后，存在着对抗观念的缺失以及对于侦查权缺乏有效制约的深层原因。这些深层原因呈现为密闭侦查和形式审判的司法形态。要遏制冤错案件，若不触及这些根本问题，就会流于表面文章，冤错案件的病灶就不可能祛除，由此望出去的不远前景就是：冤错案件会不断自我复制下去。

【注释与参考文献】

⑴我国检察机关对起诉标准掌握很严，对于经过长时间侦查的案件又经过自己较长时间的审查，在确信有十足的定罪把握的前提下才提起诉讼，因此我国法庭判决的无罪率也同日本一样不到1％，而美国、加拿大等国的无罪率都高达30％。从判决结果看，我国和日本一样，司法都呈现精密化的特征。

⑵《中南区司法改革运动总结报告》，原载《司法改革与司法建设参考文件》，转引自《中华人民共和国法院组织、诉讼程序参考资料》（第三辑），中国人民大学刑法、民法教研室编，1953年出版，第61页。

原标题：论新刑诉法视野下搜查制度的完善

来源：《人民检察》2013年第10(下)期

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