指定辩护人（日本、韩国称国选辩护人）是刑事法律援助制度的重要组成部分。关于指定辩护人的产生，世界上大多数国家和地区都将它视为国家专门机关或公职人员职权范围内的事情，由法院指定，排除犯罪嫌疑人、被告人（以下统称被告人）的参与。这样可能产生的弊端在干：一方面，指定辩护人往往难以取得被告人的完全信任和充分合作，不能有效地履行辩护职责，发挥辩护功能。另一方面，“对法院来说，存在着选择不会引起麻烦的律师而非选择最好的律师的诱惑。”为了弥补这种不足，德国刑事诉讼法典（以下简称德国刑诉法）第142条规定了一种独特的选择辩护人制度，在指定辩护时尊重被告人的意愿，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并建立相应的制度予以保障。这对于我国正在进行的刑事司法体制改革和指定辩护制度的完善具有重要借鉴意义。

一、德国选择辩护人制度的主要内容及特点

正如德国约阿希姆?赫尔曼教授指出的那样，德国刑诉法通过将刑事程序严格地程式化，使被告人权利在程序中通过所谓的“保护形式”得到了保护。这既昭示出刑事程序的实用性思考，又体现了其合法性思想。德国刑诉法第142条所规定的选择辩护人制度就是这种立法风格的典型表现之一。

该条的具体规定是：“（一）对应当指定的辩护人，由法院院长尽可能地在准许在法院属区内的法院从业的律师中选择。对被告人要给予机会，在规定的期限内提出律师姓名。如果无重要原因与此相抵触的，法院院长指定由被告人提名的辩护人。（二）在第一百四十条第一款第二和五项以及第一百四十条第二款情形中，也可以指定已经通过司法职务第一次考试，从事司法事务至少已有一年零三个月的话熟法律人员作为第一审辩护人，但他不能在他接受培训实习的法院担任辩护人。”按照德国学者的解释，该条所规定的选择辩护人制度的主要内容包括以下四个方面：（一）对于法律规定应当指定辩护人（即必要之强制辩护）的情形，当被告人自己未选任辩护人时，原则上由审判长尽可能地在管辖法院辖区内登录的律师中指定一人为被告人辩护。这是法院的义务。（二）审判长在指定辩护人以前，被告人有选择权。审判长应当告知被告人在一定期间内自行表示对律师人选的意见，提出他所选择的具体律师的姓名。如果无重要原因与此相抵触，审判长应当指定由被告人提名的律师作为其辩护人。

但是，被告人的这种选择权是有限制的，不能任意选任。即被告人应尽可能地在管辖法院辖区内登录的律师中进行选择。选择后的指定仍由审判长来执行。如果被告人已选中一律师，并在规定的期限内提出其具体姓名，而该律师不在管辖法院辖区内登录，这时，只要被告人能证明他对该选中的律师存在一种特别的信任关系，审判长还是应当尊重被告人的选择，指定该律师作为其辩护人。但是有重大原因，例如在恐怖暴力犯罪之行为人的诉讼程序中，或者该律师与本案有实际利害冲突，或者该项指定极耗时间和费用等，因而必须拒绝该律师的指定除外。

原则上，选择辩护人以一名律师为限。但是，如果能预见诉讼程序将冗长耗时，或者在涉及尤为复杂的事实或法律问题的案件中，被告人有权要求指定两名律师作为其辩护人。

（三）这种指定辩护不仅适用于第一审诉讼程序，而且适用于全部第二审上诉程序以及第三审上诉之提起和书写上诉理由，但不适用于第三审上诉的审判程序。

如果审判长未给予被告人选择机会即依职权为被告人指定了辩护人，一旦这样做是对应当遵守法条的违反且导致裁判又缺裁量基础时，被告人可以依照德国刑诉法第336条规定上诉至第三审，要求撤销原判。

（四）对于第142条第（二）款被允许的情形，即认定已通过第一次国家考试的法律系学生，当其司法准备工作已有15个月的经验，亦可被指定为辩护人，因为他们在司法单位的实习时间已缩短，并且其实习工作已有变更等，所以该款规定实际上已无意义。在地方法院所审理的第一审案件中，这种通过第一次国家考试的法律系学生不得被指定为辩护人。

可见，德国刑事诉讼中的选择辩护人制度有以下两个显著特点：

第一，被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人是他（她）的权利。“如果法院漠视被告有权利请求被指定委派到一个受被告信赖的辩护人时，则此有可能成立偏颇之虞。”被告人可据此理由提起上诉，要求撤销原判。因为在德国，辩护人被看作国家实行无罪推定原则而提供给被告人的保证人。被告人所享有的选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利被认为是获得平等审判的宪法权利的一部分。德国刑事诉讼程序虽然为职权原则所主导，但是，“德国法律力求尊重被告人的人身自由，赋予其进行有意义的辩护的权利，确保给予被告人公正的审判。”这种通过尊重被告人意愿来选择的指定辩护人，有利于获得被告人的信任与合作，从而实现有效辩护。当然，选择辩护人毕竟属于指定辩护制度的一部分，辩护所需费用由国库开支，所以，被告人并无任意选任之权利。

第二，被告人所选辩护人的具体指定仍然必须由审判长来执行。审判长原则上须尊重被告人的意愿，指定被告人提名的律师作为其辩护人。被告人在规定期限内提出他所选择的律师人选后，即使该律师并非居住在管辖法院辖区内，“审判长也必须有详尽且有说服力的理由才能驳回这一选择。”这种通过赋予被告人选择权和参与权，来限制和制约国家权力行使的制度，增加了刑事程序的“过程性与交涉性”，使刑事司法以被告人看得见的方式来为之服务，既有利于维护被告人的程序主体地位，尊重被告人的人格尊严，实现刑事诉讼最低限度的程序正义，也有利于调动指定辩护人的服务积极性，充分发挥刑事程序“吸纳不满”的社会功能，从而增强刑事判决的可接受性与权威性。

二、刑事诉讼中被告人享有选择他所信任的律师作为其指定辩护人权利的根据

通过上文的介绍可知，德国刑事诉讼中的选择辩护人制度是建立在被告人享有选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利这个基础之上的。那么，刑事诉讼中被告人享有这一权利的根据何在呢？笔者认为，可以从以下三个方面加以论述：

（一）辩护权的专有属性。“辩”是针对“控”而作出的一种本能反应，有控诉就须有辩护。“从本原的意义上说，刑事辩护权应当归属于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。”辩护权行使的目的是通过反驳的方式“推翻或动摇”控诉主张，努力维护被告人无罪或罪轻的原始法律地位。因此，辩护权对于被告人来说具有专属性。在刑事诉讼中，指定辩护的宗旨是为了增强被追诉人的诉讼防御能力，防止他们由于经济困难、生理障碍或年龄等原因而处于十分不利的地位。指定与委托只是表明辩护人产生的方式不同，两者都产生两种性质不同的法律关系——私法关系和公法关系，并无本质的不同。“以前在德国存在这样一种观点，即认为辩护人在刑事诉讼中的地位因‘委托辩护’和‘指定辩护’这两种选任方式而异。在前一种情况下，辩护人受被指控人意思的约束；在后一种情况下，则独立于被指控人的意思之外。这是因为辩护人是法院的辅助者的缘故。日本学者井户田侃指出：‘这种观点在现行法上是不能成立的，而且是一种不懂得辩护人制度为何物的见解。’指定辩护制度实质上是国家为没有能力委托辩护人的被指控人支付辩护所需费用的制度，并非选任为国家工作的辩护人的制度。作为辩护人，无论是指定的还是委托的，在性质上并无不同。”德国1994年修正刑诉法专门增加了选择辩护人制度，其预期目标就在于尽可能地使对辩护人的指定类似于被告人任意的选任辩护人。指定辩护和委托辩护都是被告人行使辩护权的具体方式，应当以尊重被告人意思自治为前提。被告人作为辩护权的享有者，对于指定谁来协助其行使辩护权具有选择权。现代法治国家建立刑事法律援助制度，为特定情形下的被告人指定辩护人，是在依“社会契约”履行保护义务，以保证平等审判，从而实现国家刑罚权行使的公正性。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；……（丁）出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条也规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。它们都强调了被告人对辩护律师和其他指定辩护人的选择权，世界各国法律在规定指定辩护制度的同时，也都规定了被告人拒绝辩护（包括拒绝指定的辩护人）的权利。

（二）被告人的程序主体地位。现代程序的基本特征要求诉讼参与人和裁判者共同参与并推动程序的进程，在交涉和理解的过程中决定事实和法律问题，从而使程序具有公正性，并使程序结果获得权威性。全面参与诉讼进程既是被告人作为程序主体维护其作为人的人格尊严的必要手段，又是程序正义以看得见的方式得以实现的最佳途径。在指定辩护制度中，被告人通过选择他所信任的律师作为其指定辩护人这种方式参与诉讼，既是对国家专门机关及公职人员“指定辩护权”的密切配合，又是对国家权力行使的有效制约，让被告人得到作为一个程序主体和道德主体所应得到的尊重。在这种通过维护法律程序内在道德性而进行的程序中，即使所指定的辩护律师没有很好地履行辩护职责，最终导致被告人败诉，也有利于维护程序本身的正当性，促进被告人和社会公众对于裁判结果的认同，增强刑事司法的公信力。

（三）律师的法律服务主体理念。在法治社会中，如果说立法者是法律社会意识形态的生产者，那么律师就是法律社会意识形态的重要销售者——零售商。律师是通过向社会提供法律服务来谋求生计的职业法律专家。联合国《关于律师作用的基本原则》也确立了律师帮助的法律服务性质。“律师法律服务总体上说是一个第三产业，是一种服务贸易，他们把委托人的筹划恰如其分地整合到一种总体性的社会生活法律秩序安排之中，将委托人的日常话语转化和重构为具有普遍适用性的法律话语。……在律师服务制度的构建和运作中，为了充分发挥律师法律服务、帮助的功能作用，就应当充分尊重当事人及其意愿，保障其权利，维护其尊严。”在刑事诉讼中，无论是委托的辩护律师还是指定的辩护律师，他们实质上都是按照市场规则接受被告人雇佣而为被告人提供法律服务的经营者。被告人作为消费者，是律师法律服务之“客户”，自然有权自主地选择自己所信任的律师作为其经营者，有权自主地选择服务方式，以及自主决定接受或拒绝一项正在进行的法律服务。所不同的是，在指定辩护制度中，这种服务费用由国家支付，被告人享受的是免费服务。所以，被告人提出自己所选择的律师人选后，还应当经过国家专门机关或公职人员依法定程序加以指定。被告人没有任意选任权。

三、德国选择辩护人制度对我国的借鉴

在我国的司法实践中，对于法律规定的应当或可以指定辩护的情形，人民法院依法指定辩护人后，常常遭到被告人拒绝。对此应如何处理？学术界占主流的一种观点认为，在这种情况下，人民法院已经履行了指定辩护的义务，而拒绝辩护是被告人的一项权利，是被告人有权获得辩护的应有之义，人民法院不能强迫被告人接受自己的指定。这也是尊重被告人人权的表现。虽然这种观点认为被告人对人民法院指定的辩护律师有意见不属于拒绝指定辩护，被告人意见合理的，人民法院应当另行为其指定辩护律师。但是，被告人拒绝人民法院依职权指定的辩护律师是被告人拒绝指定辩护的主要原因。由于这种制度事先排斥了被告人的参与，即使另行为被告人指定辩护律师，还可能继续遭到他（她）的拒绝。这势必导致诉讼拖延，影响诉讼效率。笔者认为，解决这一问题的理想模式是借鉴德国选择辩护人制度，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并建立相应的制度来加以保障。

（一）我国赋予被告人选择辩护人权利的法律依据

十届全国人大二次会议已经通过宪法修正案，将国家“尊重和保障人权”写进了宪法，这为我们加强刑事诉讼中的人权保障提供了直接依据。在我国刑事诉讼中，辩护权作为被告人的一项基本人权，早已得到宪法和《刑诉法》、《人民法院组织法》等法律的确认。《宪法》第125条规定，被告人有权获得辩护。这里使用“获得”一词，是有丰富内涵的，体现了作为联合国刑事司法准则“底限正义”的有效辩护理念。它不仅确认被告人享有辩护权，包括自行辩护和委托辩护权，而且确认辩护权是专属于被告人的一项宪法性权利，国家有尊重被告人自主选择并且保障其有效实现的义务。这就要求国家建立相应的刑事法律援助制度，在法定情况下为被告人提供有实质意义的指定辩护。当然，这首先应当尊重被告人的程序主体地位，尽可能吸收被告人参与诉讼进程。作为这一宪法原则的具体化，《刑诉法》第11条不仅重申了被告人享有辩护权，而且将保证被告人获得辩护权作为人民法院的法定义务，其目的就是保证被告人辩护权的有效实现。那么，人民法院在履行这项义务为被告人指定辩护人时，就应当以尊重被告人的意愿为前提，赋予被告人充分的参与权和选择权，包括赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利。否则，这项法定义务就可能异化为一项缺乏监督的权力，侵犯被告人的辩护权。

（二）我国选择辩护人制度的构建

我国《刑诉法》第34条规定了指定辩护的案件范围。根据我国司法实际情况和有关法律、法规及司法解释的精神，我国指定辩护人的具体程序为：首先，人民法院根据指定辩护的条件审查决定是否给予被告人刑事法律援助；其次，决定给予被告人刑事法律援助之后，应在开庭10日以前，将指定辩护律师（没有具体律师姓名）通知书、人民检察院的起诉书副本和被告人符合法律援助条件或经济困难的证明材料送交该人民法院所在地的法律援助机构统一接受，并组织实施。尚未设立法律援助机构的地方，由人民法院所在地的同级司法行政机关接受并组织实施；再次，法律援助机构或者司法行政机关接到指定辩护通知书和有关材料后，应于3日内指派承担法律援助义务的律师提供辩护；最后，接受承办法律援助事务的辩护律师征得刑事被告人同意后，即可依照刑事诉讼法的有关规定履行辩护职责。可见，在我国，指定辩护人也是由国家专门机关或相关组织一手操办的，属于国家公权力范畴，律师按照承当法律援助义务的先后次序，轮流接受法律援助机构或司法行政机关的指派承担法律援助义务，人民法院其实只有指定辩护的审查决定和通知权，并没有根据案件和被告人具体情况指定相应律师（当然更不可能是最好的律师）的决定权。而且整个程序排斥了被告人的参与。这样一来，就极可能出现如下情况：要么是律师被指定为辩护人后，立即遭到被告人拒绝，导致整个指定辩护人程序无效，浪费了司法资源；要么是律师勉强为被告人接受，但因为难以取得被告人的信任与合作，不能有效地开展辩护活动；要么是律师自己都不愿意协助被告人行使辩护权，他们只为完成指派任务而参加诉讼，缺乏责任心。其造成的结果可能是，指定辩护在很多情形下仅仅成为诉讼民主的一个道具。很明显，这与指定辩护制度的宗旨是相悖的。借鉴德国选择辩护人制度，结合我国相关法律、法规及司法解释规定，笔者认为，我国选择辩护人制度应作如下设计：

1．对于法律规定应当指定辩护或可以指定辩护的案件，被告人没有委托辩护人时，人民法院应当作出书面“决定”，给予被告人刑事法律援助。“决定”中应当明确告知被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，和提出具体律师姓名人选的期限、方式、范围等，以及未在规定期限内提出律师人选的法律后果（视为被告人自动放弃选择权，人民法院可以依职权指定辩护律师）。“决定”应按照《刑诉法》规定的送达方式送达被告人本人。被告人不能完全理解“决定”内容的，送达人应当向他们进行解释，并将解释情况记人送达笔录。

人民法院送达“决定”时，还应当附带提交一份律师名单，并附具律师基本情况介绍，供被告人选择。律师名单由法律援助机构和律师协会提供给法院，其中的律师应该是该审判法院所在地注册登记承担法律援助义务的律师。如果人民法院不在其所在地审判，应当附带提交审判地的注册律师名单，并附具基本情况介绍。

2．原则上，被告人应当从人民法院提供的律师名单中选择他所信任的律师作为其指定辩护人。必要时，还应允许被告人依法与有关律师以电话或其他方式直接联系，以便双方合意选择。除非有重大特殊原因，并巨理由充分，人民法院派人向被告人作出解释后，可以告知被告人更换选择律师。否则，人民法院应当指定被告人提名的律师作为其辩护人。

如果被告人选择名单以外的本地律师，或者选择人民法院审判地以外的其他地方的律师作为其指定辩护人，并且提供充分证据说明他与该律师有特别信任关系，或者有充分理由说明该律师比法院律师名单中提供的律师能更好地维护其合法权益，而且该被选择的律师也书面同意接受被告人的选择承担法律援助义务，这时，人民法院也应当同意被告人的选择，指定该律师作为其辩护人。

3．被告人在规定期限内选择律师并提交给人民法院后，法院至迟在开庭10日以前，将指定辩护决定书及指定辩护律师（含具体律师姓名、住址、工作单位等）通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。人民法院不在其所在地审判的，可以将上述材料送交审判地的法律援助机构。如果被指定的律师不在审判地法律援助机构辖区内注册登记，法律援助机构应当通过共同上一级司法行政机关协调，与被指定律师所在地的法律援助机构联系，由被指定律师所在地法律援助机构依法指派该律师来审判地法律援助机构承担法律援助义务。费用应当由审判地法律援助机构按规定承担。

4．人民法院依法指定辩护的案件，法律援助机构接到相关材料后，应当提供法律援助，无须再对被告人进行经济状况的审查或其他审查（《法律援助条例》第12条规定）。法律援助机构至迟在开庭3日前指派法院通知书中指定的律师承办法律援助案件，并将指派通知回复作出指定的人民法院。该律师所在的律师事务所不得以任何理由拒绝。

接受选择和指派承办法律援助事务的律师依法与被告人办妥正式委托手续后（《律师办理刑事案件规范》第64条规定），即可依法开展辩护活动，为被告人提供法律援助。

5．如果人民法院未依法给予被告人选择辩护人的机会，即依职权指定律师为被告人提供法律援助，即使被告人未明确拒绝该律师的辩护，但只要被告人有充分理由证明该律师未能有效地履行辩护职责，即可认为属于《刑诉法》第191条规定“违反法律规定的诉讼程序情形之一”。被告人上诉后，上一级人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。同时，人民法院应当依照《法官法》规定追究相关人员的法律责任。

如果被告人未按期选择辩护人，人民法院应当依职权为被告人指定辩护律师。这时，被告人拒绝法院指定的辩护律师的，不得要求另行指定辩护人。

被告人依本制度选择他所信任的律师作为其指定辩护人并得到指派后，原则上不得拒绝辩护人辩护，或中途要求更换。但是，被告人拒绝同辩护人合作具有客观的、有说服力的理由时，如指定辩护人对被告人进行刑事合发、或故意损害被告人合法权益等，人民法院可以接受被告人拒绝辩护人的请求，并按本制度赋予被告人重新选择权或由人民法院指定。同时，人民法院也不得中途更换被告人所选择的辩护律师，除非有详尽且有说服力的理由必须这样做。

经被告人选择并由人民法院依法指定辩护律师后，被告人或其他有权为被告人聘请辩护人的人又另行委托辩护人的，指定的辩护律师应当撤销。

6．原则上，被告人只能选择一名律师作为其指定辩护人。但是在案件涉及相当复杂的事实或法律问题且被告人明显缺乏自我辩护能力时，经人民法院审查同意，也可以选择指定两名律师作为其指定辩护人。

该选择辩护人制度不仅适用于一审程序，而且适用于二审程序。一旦我国指定辩护制度作出修改，为审判前程序的犯罪嫌疑人和执行程序的罪犯提供法律援助，该制度自然也能得以适用。而且，笔者认为，即使在这两个阶段适用指定辩护，在被告人选择他所信任的律师后，仍然应当由人民法院指定。

由此可见，上述借鉴德国模式建立的我国选择辩护人制度，既尊重了被告人的选择权和参与权，又赋予人民法院对指定辩护律师的决定权，可以避免因为被告人与人民法院指定的辩护律师不合而带来的弊端，从而提高诉讼效率；同时还设定了相应的程序性制裁机制，可以有效防止人民法院滥用权力和被告人滥用权利，从而有助于实现现代刑事诉讼所追求的自由、秩序、公正、效率等价值目标。

原标题：德国的选择辩护人制度及其借鉴

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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