人身危险性范畴的最基本含义，是犯罪行为人的再次实施犯罪的危险，即再犯可能。初犯可能性，严格而言，属于已然的社会危害性的范畴，而主观恶性则是人身危险性的表征之一，不是人身危险性本身。在刑法学界，认同人身危险性的概念及其在刑法中具有相应意义的学者，虽然在人身危险性对定罪能否发生作用的问题上有不同见解，但在人身危险性对量刑能发生作用的问题上却观点一致。不过，对量刑如何发生作用的问题，却存在不同的观点。

我的基本观点是：人身危险性在量刑中起着特有的作用，但这一作用的领域是受限制的，即它只能对刑罚量的减少发挥作用，而不能在刑法量的增加上发挥作用。换言之，人身危险性可以作为对犯罪人从轻、减轻直至免予处罚的依据，而不能作为对犯罪人从重、加重处罚的依据。

一、应当正确认识刑罚的功能

刑罚的功能，是刑罚在社会中可能发挥出来的积极作用。刑罚功能的理论主要有报应论和功利论。当然，现代刑法学都认识到，无论是报应论还是功利论，都存在其致命的缺陷。报应主义单纯强调刑罚是对犯罪害恶的公正报应，把刑罚当作自我目的，否定刑罚的目的性和功利性，强调刑法的绝对性和统一性，否定刑罚的灵活性和可分性，可以说是得之公正而失之功利。功利论基于报应论的缺陷，看到了刑罚的功利目标，但又将其推向极端，并进而否定刑罚的报应根据和罪责基础，其典型特征在于认为刑罚的轻重，取决于犯罪人的人身危险性状态。这一理论的缺陷在于得之功利而失之公正。例如，从西欧、北美新近刑事政策发展的角度可以看出，这些国家的刑罚已经刑事政策化了，刑罚的作用随着预防手段多样化、刑罚个别化和非犯罪化、非刑罚化及刑罚作为最后手段，日益失去以往在对付犯罪中的崇高地位。[1]近代刑法学界的不少学者试图将报应论与功利论结合起来，建立一种既能公正惩罚犯罪，又能较好地实现功利目的的新型刑罚理论。例如，在美国，一些学者创立了混合理论，也叫折衷理论，这是舍弃纯报应论和纯功利论本身的弱点而吸收二者合理要素的最有说服力的刑罚理论。混合理论其实就是用功利论来说明刑罚的基本理由，并主要从应得的惩罚的角度来考虑刑罚的轻重程度。可以这样理解，混合理论是一种受到报应论制约的功利论。这就是当前美国多数人接受的刑罚理论。[2]我们认为，混合理论的提出是有其相当的法理基础的，而不仅仅是能否为多数人接受的问题。不论何种刑罚理论，只有建立在对刑罚本质的正确理解的基础上，才有它的生命力和现实可能性。纯报应理论和纯功利理论的失败之处，正在于它们都没有正确理解刑罚的本质。

在我看来，刑罚的本质首先在于对犯罪的报应，刑罚的适用不能违背这一本质，但仅停留于此，而无视刑罚的功利目的即预防犯罪的目的，显然使得刑罚成了同态复仇的代名词。问题的关键在于，刑罚到底是以报应为基础，以功利为补充，还是以功利为基础，以报应为补充？说到底，就是功利与报应，谁是制约者，谁是被制约者的问题。并且，在制约过程中，其制约作用又是如何发挥的？前已述及，美国混合理论是以报应论制约功利主论的；德国现代刑法学则主张以功利论制约报应论，即一方面认为刑法的性质是责任刑法，另一方面又认为刑罚裁量不能否定预防犯罪的需要。所谓责任刑法，根据德国1956年的刑法草案理由书，指的是“行为人在人论上受到无价值判断时刑罚即存在，也即能够在人伦上非难该项行为时，才可以科处行为刑罚；不应受责任的非难而给予处罚，或超越责任而给予处罚，都违背刑罚的意义，在人伦上是毫无意义的举动，徒然混淆刑罚与保安处分的概念。总之，责任刑法的前提必须是人类的责任，为确定责任就应规定责任的程度。”[3]德国1975年刑法第46条规定：“（1）犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利与不利的情况，特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机与目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式与犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（3）属于法定犯罪构成事实的，可不考虑。”日本学者也有类似的观点，如西原春夫先生认为，刑罚裁量首先要适应责任量定刑罚，责任大，刑罚重，责任小，刑罚轻。其次，要根据刑事政策量定刑罚，在根据刑事政策决定刑罚时，要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能。但是，刑罚的量不能超过责任的程度，这是责任主义的要求。[4]马克思也曾指出，一味强调严刑，不考虑任何差别的残酷手段，只能使惩罚毫无效果。[5]我们引用德、日刑法学家和马克思的观点，意在说明刑罚适用首先应考虑刑罚的报应本质，然后才能考虑预防需要，即应以功利论制约报应。并且，功利主义对报应主义的制约，也是有限制的，制约如果不受限制，就会本末倒置，演变成根据预防需要，根据犯罪人的人身危险性来适用刑罚。换言之，量刑应以犯罪社会危害性为基础，同时考虑受到人身危险性的制约，但人身危险性的制约功能是有限制的，即只能发挥其单向性的制约功能。

二、应当正确理解刑罚个别化原则的涵义和作用

正如马克思所说，不论历史或是理性都同样证实了这样一个事实，不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。[6]这可以说是对刑罚个别化理由最有力、最科学的说明。但是，近代学派的刑罚个别化理论却认为，刑罚个别化以人身危险性为依据，人身危险性大，刑罚大，人身危险性小，刑罚轻，因而可以不考虑犯罪行为。之所以这样，是因为刑罚适用的目的在于预防犯罪，刑罚适用应根据犯罪分子的人身危险性进行。[7]这一理论，是在批判报应论基础上建立起来的。刑事古典学派认为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。[8]我们当然看到了这一报应论存在的缺陷，那就是否定了刑罚个别化。但是，刑法新派在批判旧派理论缺陷的时候，却采取了矫枉过正的立场，将刑罚适用的根据完全定位于人身危险性，将人身危险性与刑罚的关系简单化为单纯地正相关系。但是，在现代刑法理论体系中，适用刑罚仅考虑人身危险性，而不考虑犯罪行为方面的因素，显然是行不通的。正因为这样，世界各国普遍采用相对确定法定刑的刑罚立法体制，而不采用绝对不确定刑或者绝对确定刑。然而，仅仅如此，尚不能充分说明刑罚个别化的理由。刑罚个别化的前提是首先考虑犯罪的社会危害性，撇开社会危害性而谈论刑罚的个别化，是与罪刑法定的法治原则相悖的，也是对犯罪人人权的侵犯，因为，“刑罚既然包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。”[9]同时，对刑罚个别化也应有正确的理解。刑罚个别化绝不仅仅是根据犯罪人人身危险性不同而确定不同的刑罚。犯罪行为、犯罪结果相同，并不等于犯罪社会危害性相同，[10]对于犯罪行为、犯罪结果相同，而社会危害性不同的犯罪人，适用不同的刑罚，自当是刑罚个别化的应有之义。对此，黑格尔实际上也曾作过论述，他指出：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为的特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等。”[11]在考虑社会危害性大小的前提下，再来结合考虑人身危险性。因此，那种认为“刑罚个别化原则的实质在于：要求对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚”的观点显然是片面的。片面之一，在于过分看重了人身危险性在刑罚个别化中的分量。实际上，我们倒更倾向于认为，我国刑法第61条关于“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处”的规定，是对刑罚个别化内容的重要诠解；片面之二，对刑罚个别化中如何考虑和运用人身危险性因素，过于夸大了它的作用。我们只能将人身危险性在量刑中的作用定位于其单向性功能，而不是双向性功能。

三、人身危险性作为从重、加重处罚理由缺乏依据

第一，反映人身危险性大小的案件的客观事实，对行为人的行为是否有罪、罪重还是罪轻的影响因素，并不是行为人人身危险性的缘故，而是客观事实所反映出来的社会危害性大小。客观事实作为一个表征，它既反映行为的社会危害性，也反映行为人的人身危险性。如犯罪手段残忍的，犯罪后果严重的，说明犯罪行为的社会危害性大，当然，也反映了犯罪人人身危险性大，但法律对罪犯从重处罚，并不是因为其人身危险性大，而是因为犯罪行为的社会危害性大。又如，累犯、危害国家安全累犯、毒品再犯等，确实是体现犯罪人人身危险性的事实表征，但法律规定要从重处罚，并不是因为其人身危险性的缘由，而是因为先前的犯罪所引起的特定义务，即要求犯过罪的人在一定时间之内必须严格地遵守法律，否则，法律就要对其进行更严厉的遣责。这是以法定责任原则为前提的特殊行为责任原则。[12]同时，累犯的社会危害性也大于初犯，表现在：1、累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯方面更多的人力物力；2、累犯的出现会削弱国家法律的权威；3、累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性。可见，不仅累犯的主观恶性和人身危险性比初犯要大得多，而且累犯的社会危害性也显然比初犯大，因此，对于累犯适用重于初犯的刑罚是理所当然的。[13]另外，当犯罪人的人身危险性与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度时，也能成为处罚犯罪的依据之一，但它却有严格的法定适用条件。但是，单纯的体现人身危险性的事实，而不体现社会危害程度的事实，是不能作为对犯罪人从重处罚的依据的。

第二，反映人身危险性大小的非案件本身的事实，诸如认罪态度、前科劣迹、犯罪经验等非犯罪情节，自然也表明犯罪人的反社会性或者其危险倾向，但这不是一种实然的社会危害，因而不能作为刑事处罚的对象。[14]这些体现人身危险性的事实，是只“加重预防需要但完全不加重犯罪的害恶性的情节”。[15]如果将其作为从重处罚的依据，“必然导致将犯罪人当成实现社会目的的纯粹手段。”[16]因此，我国刑法“将纯粹加重预防需要的情节排除在法定从重量刑情节之外。”[17]当然，犯罪人的人身危险性在刑事审判中也并非绝然没有意义，它是确认犯罪人是否“确实不致再危害社会”的最主要依据，对于适用缓刑、假释、减刑等有重大的意义。因而犯罪人的人身危险性大，只能说明不能对其适用缓刑、假释、减刑及不能据此对其酌情从轻处罚，而不等于要对其从重处罚。

其三，罪刑相适应原则涵盖了禁止将人身危险性作为从重处罚的依据的内容。根据我国刑法第5条规定，罪犯有什么样的犯罪行为，就应承担多大的刑事责任，人民法院也应以此为基础，给予多大的刑事处罚。因此，给予犯罪行为人刑罚的依据是犯罪行为。对此，马克思早就作了科学的论断，他指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于我来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[18]因此，不是犯罪行为本身的事实，虽然其体现犯罪人的人身危险性，也不是其承担刑事责任的基础，否则，其结果必然是某些犯罪人所受的惩罚重于其犯罪的害恶性所决定的应受的惩罚，即使得之适度，也失之等价。从本质上说，这是一种不合法从重[19]。

四、人身危险性与主观恶性相区分，是确立“人身危险性单向性功能”的认识论基础

刑法学界之所以有人主张人身危险性具有双向性功能，将人身危险性和主观恶性混为一谈是其重要原因。如有学者认为，“司法实践中，经常提到的行为人的主观恶性，实则是行为人的人身危险性的重要内容；因为人身危险性的最大意义，就在于它对行为人主观恶性大小的说明”。[20]这是一个认识瓶颈。因此，必须着力研究人身危险性与主观恶性的区别。事实上，人身危险性与主观恶性并非没有联系，相反，这种联系却是千丝万缕的。人身危险性不是空穴来风，其载体是一些事实表征。而行为人的特定行为就是人身危险性的重要载体。同样，主观恶性作为犯罪的思想意识范畴，也是以行为人的特定行为为重要载体的。如此，就不能否认，犯罪的主观恶性大，表明其思想上的反社会性的程度就强，因而其人身危险性也大，相反，犯罪人主观恶性小，则表明其思想上反社会性的程度要弱，因而其人身危险性也小。[21]但是，两者在内涵及其与犯罪构成的关系等方面却存在值得引起重视的较大区别。

主观恶性属于已然状态的领域，而再犯罪则可能属于未然状态的领域。主观恶性作为已然的客观实在的心理事实，与犯罪构成有较为密切的关系，它是犯罪论的基本范畴，是成立犯罪所不可缺少的主观因素，犯罪的概念就是社会危害性和主观恶性的统一。主观恶性对于定罪和量刑都有举足轻重的意义。比如，体现主观恶性的犯罪目的，对于定罪活动具有双向性功能，而人身危险性与犯罪构成的关系是非常有限，它只有在有限的条件下，对定罪发生单向性功能。同时，主观恶性是人身危险性的表征之一，而不是相反。不能把人身危险性作为主观恶性的表征。主观恶性大的，并不必然地就能说明人身危险性大。司法实践中，主观恶性大，而人身危险性小的现象也确实存在。例如，国家工作人员的职务犯罪，利用职务之便即可以说明行为人具有较大的主观恶性，但却不能必然地说明行为人人身危险性大。因为一旦剥夺了行为人的公职，其再犯同类犯罪可能性几乎为零。

所以，人身危险性最基本的涵义，是指再犯可能性。再犯可能性，属于已然的社会危害性范畴，而主观恶性则是人身危险性的表征之一。人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用，而只是在一定程度上起修正作用。人身危险性不能增加刑罚量，只在其较小或者没有的时候，起减小刑罚量的作用。在量刑实践中，人身危险性应当只具有这样一种单向性的功能。

原标题：人身危险性的量刑功能分析

来源：上海市第一中级人民法院网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148