我国宪法和《刑事诉讼法》都确立了公安机关、检察机关和法院办理刑事案件应当遵循“分工负责，互相配合，互相制约”的原则，以保证准确有效地执行法律。在此原则之下，检察机关和法院在刑事诉讼中的角色和职能定位是不同的，检察机关负责“检察、批准逮捕、以及直接受理的案件的侦查、提起公诉”，法院负责审判，即控审分离。然而，在实践中，受强调追诉犯罪的观念影响，检察机关和法院“配合有余，制约不足”的情形仍时有发生，甚至是以“互相配合”取代“互相制约”，共同致力于追求被告人认罪的“流水式作业”之中。比如，在实践中，许多检察官和法官均持这样一种量刑观点：被告人如果对检察官指控的事实和提出的证据进行抗辩，许多检察官会认为被告人“拒不认罪”，往往建议法庭对其适用较重的刑罚；相反地，如果被告人承认被指控的行为，较少与检察官对抗，检察官则认为其“认罪态度良好”，从而建议法庭酌定从轻处罚。法官往往也采纳检察官的建议。[1]对于被告人认罪，可以从轻处罚的观点，《刑法修正案（八）》已予认可，然而对于被告人不认罪能否从重处罚，法律尚未作出明确规定。在控审分离、相互制约的诉讼法原则之下，法官和检察官的诉讼职能和诉讼角色是不同的，因此，对被告人诉讼行为的认识也可能是不同的。然而，针对被告人与检察官抗辩的诉讼行为，法官和检察官均持相同的观点，即属“拒不认罪”，应“从重处罚”，这种观点是否符合各自的诉讼角色？是否符合控审分离、相互制约的诉讼法原则？从另一个角度讲，这涉及被告人诉讼权利的保障问题，因此，值得进行一番考究。

一、应从诉讼职能区分的角度审视被告人“拒不认罪”的诉讼行为

在现代刑事诉讼制度中，不同诉讼主体的诉讼角色、地位、功能和作用方面存在分工，这就是我们通常所称的“诉讼职能区分”。具体而言，参与审判活动的诉讼主体为了实现自己一方的诉讼目标，在整个刑事审判活动中固定地承担着各不相同的功能和作用，担当着不同的诉讼角色，并以此角色为界限实施具体的诉讼行为，发生复杂的诉讼法律关系。由于各方在审判中所承担的诉讼职能不同，他们所实施的诉讼行为在性质、方向和目标等方面就具有了质的区别。

基于诉讼职能的差异，诉讼主体，特别是检察官和法官，应实施与自身诉讼职能、地位和角色相适应的诉讼行为，而不得实施与自身诉讼利益和诉讼目标相背离的诉讼行为。在刑事诉讼中，被告人、检察官和法官的诉讼角色不同，承担不同的诉讼职能，具有不同的诉讼地位和诉讼利益，因此，三者对同一诉讼行为的认识也会有差别。因此，考察一些检察官和法官以拒不认罪为由，从重处罚被告人的观点是否具有正当性，关键应看这种观点是否与他们所承担的诉讼职能相适应。具体而言：

1．检察官持“拒不认罪，从重处罚”的观点体现出其承担主动追诉犯罪的职能特点

检察官承担控诉职能，其职责是代表国家对犯罪嫌疑人提起公诉，处于刑事公诉人的地位，具有追诉犯罪的主观倾向。基于此，检察官的诉讼目标和诉讼利益是积极向法庭举证证明被告人罪名成立，针对被告人及其辩护人提出的有关无罪、罪轻的证据和理由予以反驳。“检察官具有追求有利于国家的裁判结局的心理基础和利害动机。检察官一旦向法院提起公诉，一般会在心理确信被告人有罪，并会主动追求使被告人受到法庭定罪这一结果。很难设想一个检察官会在起诉后请求法庭对被告人做出无罪裁判。不仅如此，检察官与追诉活动的成功一般有着直接利害关系：追求‘胜诉’结果对于他个人职业的成功是一种有力的推动。法庭一旦对检察官起诉的案件最终判决无罪，就等于驳回或者否定了后者的控诉请求，这种‘败诉’结果对他个人而言，构成了一种挫折……”

基于刑事公诉人的地位，在开庭审判之前，特别在案件审查起诉阶段，检察官往往已经较多地接触了被告人及其他案件材料，甚至亲自进行了调查取证，讯问过被告人，对案件已经形成了自己的判断，往往内心确信被告人的行为构成犯罪。基于此种“有罪”判断，处于与被告人对抗地位的检察官，对于被告人在庭审中的辩驳易产生抵触的心理，认为被告人在审判阶段的此种辩驳不是“如实回答”，而是“狡辩”、“抵赖”，属于“拒不认罪，且态度不好”，反映出被告人对自己的行为缺乏清醒认识，人身危险性比较大，主观恶性较强，因此不宜从轻处罚，而应酌定从重处罚。此外，检察官作为国家和社会公益的代表，惩治犯罪主观倾向较强，特别是在许多有被害人的案件中，检察官往往在情理上同情被害人，甚至在很大程度上代表了被害人的利益，因此，更容易将被告人“拒不认罪”的诉讼行为视为“悔罪态度差”，从而倾向于严惩被告人。因此，检察官认为被告人的辩驳行为属于“拒不认罪”，应予“从重处罚”的观点，是其主动追诉犯罪职能的体现，也与其自身和被告人处于直接对抗的诉讼地位密不可分。

2．对于被告人而言，被检察官称之为“拒不认罪”的诉讼行为是其行使辩护权的体现

与承担控诉职能的检察官相对应，被告人处于防御地位，承担辩护职能；其诉讼利益和诉讼目标是否认检察官的指控并积极举证证明自己无罪或者罪轻。刑事诉讼的开启，意味着被告人处于被追诉的不利地位，其生命、自由和财产利益处于不确定状态，甚至人身自由已经受到了限制。为了维护自己的利益，基于防御的本能，被告人承担辩护的诉讼职能，针对检察官的指控，被告人往往选择极力辩驳，否认检察官的指控并积极举证证明自己无罪或者罪轻。因此，被告人总是处于与检察官对抗的地位，二者诉讼行为和目标存在冲突，其诉讼利益和诉讼目标与检察官正好相反。同时，由于检察官作为国家公诉机关的代表，其公诉权力的行使由国家权力做保障，这造成检察官和被告人之间诉讼地位在事实上的不平等。为了维护控诉和辩护相分离，实现控辩平衡，保障刑事诉讼的公正，法律应保障被告人充分行使辩护权。基于此，处于控诉地位的检察官也应尊重被告人的诉讼地位，保证其充分行使辩护权；否则控诉和辩护的职能不能有效区分，刑事诉讼的公正性也难以实现。

结合实际情况来看，被告人“拒不认罪”的诉讼行为包括两种情形：一是被告人对检察官指控的行为在庭审中不予承认，或者对相关证据提出疑问；二是被告人承认检察官指控的事实，但不承认自己的行为构成犯罪，认为自己是无罪的，或者不构成检察官指控的罪名，而构成其他犯罪。[4]事实上，这两种情形都是被告人对自身行为的辩护，是其针对检察官指控的辩驳，与其处于防御的诉讼地位，承担辩护的诉讼职能相适应。既然与其自身的诉讼地位和诉讼职能相适应，出于尊重被告人诉讼地位和诉讼权利的立场考虑，检察官也就不宜将与之抗辩的诉讼行为称之为“拒不认罪”，更不宜建议法官“从重处罚”。

3．法官应从中立的立场审视被告人“拒不认罪”的诉讼行为

与检察官承担主动追诉犯罪的职能以及非中立的诉讼地位不同，法官的诉讼职能是代表国家以中立立场行使审判权。审判的中立性要求法官必须在当事人双方之间保持对等距离，使双方处于对等地位；法官不得与任何一方当事人有利害关系，不得歧视或偏袒任何一方当事人。法官一旦有了偏见，就会先入为主，难以公平地对待各方当事人，更难以保障判决结果的客观和公正。具体到刑事诉讼而言：

(1)法官恪守中立立场才能实现控审分离

控审分离是我国《刑事诉讼法》确立的一项基本原则，在该项原则下，法官“既不承担惩治犯罪和维护公共秩序的责任，也不与裁判结局有直接利害关系。他们在审判中代表和维护的是一种更高层次的国家利益：公正无偏地实施法律，确保正义和法律的实现。法官的诉讼目标不是追求对被告的定罪或使其免受刑事追究的结果，而是确保各方参与者受到公正对待的前提下查明事实真相，审查控诉方的指控能否成立，并对那些已被确认有罪的被告人确定刑事处罚的种类和限度”。

因此，与检察官和被告人有自身独立的诉求相比，法官在诉讼中没有自己独立的诉求，与案件的裁判结果也无利害关系，其地位是中立的。法官中立性要求其公正、平等地对待控辩双方，不得实施带有追诉犯罪性质的诉讼行为，否则即违背控审分离原则。

(2)法官恪守中立立场才能保障被告人的诉讼权利，实现控辩平衡

在刑事诉讼中，检察官具有双重的职能，一方面是代表国家进行刑事追诉，另一方面又肩负维护司法正义，保障被告人诉讼权利的责任。但基于主动追诉犯罪的职责，在诉讼过程中，检察官与被告人处于直接对抗的地位，实施的许多诉讼行为对被告人是不利的，具有证实被告人罪名成立的动机。同时，检察官的诉讼地位和诉讼能力往往优于被告人，为了防止检察官侵害被告人的诉讼权利，使被告人免受不公正的刑事处罚，保障其合法权益，控辩双方的诉讼地位和诉讼能力应保持平衡。此时，承担中立、公正审判职能的法官应在保障被告人诉讼权利方面发挥重要作用。

基于检察官和法官角色之差异，法官应遵循审判中立等符合自身职能的思维方式审视被告人实施的诉讼行为，不可将主动追诉犯罪的检察官思维引入审判。下面，笔者从辩护权保障和控审分离的角度来考察法官对“拒不认罪”的被告人“从重处罚”是否符合中立的诉讼角色和诉讼地位。

二、法官对“拒不认罪”的被告“从重处罚”有违其自身诉讼角色

（一）“拒不认罪，从重处罚”的做法构成对被告人辩护权的不当限制

1．保障被告人辩护权是宪法和法律确定的法院应承担的义务

辩护权，一般是指在刑事诉讼当中，被告人及其辩护人对被控告的犯罪，从证据、法律、量刑等诸方面进行申辩、反驳、反证，以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利。辩护权是被告人防御国家刑事追诉权滥用的重要权利，许多国家将其写人宪法文本，作为公民基本权利予以保障。

我国《宪法》和法律也对辩护权做了相应规定，我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”从我国《宪法》条文来看，我国《宪法》对辩护权的规定是放在第3章“国家机构”第7节“人民法院和人民检察院”中，而且是写在人民法院公开审判原则之后，并不是写在第2章“公民的基本权利和义务”中，因此，从体系解释的角度来看，保障被告人辩护权更多地被理解为是我国审判工作的一项基本原则和制度。[6]同时，从文义解释的角度来看，它也是被告人享有的一项基本权利，亦即法院负有义务保障被告人的辩护权。在宪法确立辩护权的基础上，《刑事诉讼法》也进一步规定了辩护权的相关内容，例如，该法第11条规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”等等。基于此，我国《宪法》和法律确立了被告人的辩护权，亦即国家机关（审判阶段是法院）负有保障被告人辩护权的法定义务。

2.“拒不认罪，从重处罚”的做法加重了被告人行使辩护权的负担

既然宪法确认了被告人的辩护权是一项基本权利，而且相关法律也予以进一步地规定，国家机关就有义务予以保障，不得肆意加以限制。那么，法官“拒不认罪，从重处罚”的做法是否符合宪法和法律保障被告人辩护权的精神呢？答案是否定的。

第一，“拒不认罪，从重处罚”违背宪法和法律保障辩护权的目的。宪法和法律保障被告人辩护权的目的在于“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”，从而做到打击犯罪和保障人权并重。基于此种目的，在审判阶段，控辩双方应该有对等的权利和机会就诉讼中涉及的事实问题和法律问题展开质证，法官应当最大可能地允许被告人及其辩护人提出自己无罪、罪轻的证据，并对控方提出的证据材料予以辩驳。也只有在控辩双方充分质证的基础上，法官才能充分、全面了解案情，做到“兼听则明”，避免“偏听则暗”，进而在事实清楚，证据确实充分的基础上正确适用法律，避免冤假错案。反之，如果被告人不能够充分行使辩护权，没有充分机会提出自身无罪、罪轻的证据和意见，控辩双方的诉讼地位也就不对等，法官也就难以做到查明案件真相，更勿论正确适用法律和保障人权。

在审判过程中，被告人针对控方提出的证据或者罪名的指控，提出质疑，检察官动辄以“拒不认罪”为由，建议法官“从重处罚”，法官欣然采纳的做法可能使得被告人产生心理压力，即自身的辩护行为可能被法官认为属于“拒不认罪”，其结果可能是“从重处罚”。在这种压力下，与其对控方的指控“负隅顽抗”而被从重处罚，不如选择“配合”指控，低头认罪还有可能被法庭认为“认罪态度良好”，酌定从轻处罚。这样，被告人可能在“拒不认罪，从重处罚”的威慑下，放弃自我辩护。

至此，“拒不认罪，从重处罚”的做法事实上限制了被告人的辩护权，使之不敢充分提出自身无罪、罪轻的理由，因此，在如此情景之下，法官也就很难做到准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，也难以实现惩罚犯罪和保障人权并重的目的。

第二，“拒不认罪，加重处罚”不符合宪法限制公民基本权利的目的要求。如上文所述，辩护权是我国《宪法》和法律确立的一项公民基本权利，国家机关在行使权力过程中应对基本权利予以最大的尊重和保护；同时，辩护权也不是绝对的，基于正当的目的，法官也可以限制。那么法官依据何种理由限制辩护权，需要依照公民基本权利限制的宪法理论予以解答。通常而言，基于公益之考量以及公益考量之必要性，国家机关可以限制公民基本权利。[7]结合公益之目的以及我国宪法的相关原理、条文，我们检视法官“拒不认罪，从重处罚”做法是否正当。

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是对公民基本权利限制的概括性规定，意即公民基本权利的行使以尊重公益和其他公民的权利为前提；同时该条也是对国家机关的授权，如果公民行使基本权利的方式可能妨害公益和其他公民权利的实现，国家即可对此种行为方式予以限制。

笔者认为，根据宪法保障公民基本权利的精神，“维护法庭秩序，推进刑事诉讼程序的顺利进行”即可构成国家审判活动的“公益”。任何扰乱法庭秩序，妨碍审判活动的行为自然应当受到制止。同时，辩护权的目的是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”，因此刑事辩护的内容应该围绕案件争议的事实和法律问题展开，只要被告人辩护的内容与案件有关，就应当对其辩护的权利充分予以保障，否则就有悖于辩护的目的，无法保证能够准确、及时地查明事实，正确适用法律，甚至导致冤假错案的发生。但是，如果被告人及其辩护人所辩护的内容与案件无关，甚至带有藐视法庭的言辞，有碍法庭审判秩序的，则应受到制止。这一点在《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》中有所体现，该解释第167条规定：“审判长宣布法庭辩论终结后，合议庭应当保证被告人充分行使最后陈述的权利。如果被告人在最后陈述中多次重复自己的意见，审判长可以制止；如果陈述内容是蔑视法庭、公诉人，损害他人及社会公共利益或者与本案无关的，应当制止；在公开审理的案件中，被告人最后陈述的内容涉及国家秘密或者个人隐私的，也应当制止。”第163条规定：“在法庭辩论过程中，审判长对于控辩双方与案件无关、重复或者互相指责的发言应当制止。”那么被告人对控方提出的证据否认、辩驳是否构成对法庭秩序的妨碍？很显然不是。被告人对控方提出证据的否认和辩驳正是辩护权正当行使的表现。

综上，对于被告人否认控方提出的证据和指控罪名，检察官和法官以“拒不认罪”为由，“从重处罚”的做法可能加重辩护权的负担，使得被告人不敢充分辩护，构成了对被告人辩护权的不当限制，有悖于宪法和法律保障被告人辩护权的精神。

（二）“拒不认罪，从重处罚”的做法有悖于无罪推定原则，不符合控审分离的要求

无罪推定原则是近现代一项重要的宪法原则，贯穿于刑事诉讼之中。资产阶级国家在诉讼法理论或立法上还确定了如下一些与无罪推定相联系的规则：证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人没有证明自己无罪的义务；不得强迫被告人证明自己有罪；对被告人有罪的根据有合理的怀疑时，应作有利于被告人的解释；不能证明被告有罪，就以无罪处理。等等。

我国《刑事诉讼法》也确立了该项原则，《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这项原则在我国《刑事诉讼法》上具体体现为：(1)在起诉前，被追诉者被称为“犯罪嫌疑人”，在起诉后，被称为“被告人”，从而避免将其视为“有罪者”。(2)在法庭审判过程中，检察机关负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。(3)疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人有罪，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。由此可见，无罪推定原则旨在保障刑事被告人的诉讼权利，强调其与检察机关对等的诉讼地位，要求法官恪守中立立场，根据举证规则进行裁判。

我们按照对无罪推定原则的一般理解来分析本文开头提出的案例。在这些案例中，法院判决书意见认为，被告人拒不认罪，不承认自己的行为构成检察官指控的罪名，对控方的证据提出质疑即是认罪态度不好，笔者认为，判决书的这种表述有违无罪推定原则。

1．控方指控的事实和证据需要经双方充分质证之后才能确定能否作为定案依据

根据无罪推定原则，控方负有证明被告有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。在这种规则下，检察机关证明被告人有罪证据，只有经过控辩双方当庭质证，即对证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩才能确定是否能作为定案的根据。不进行质证的证据不能作为定案的根据。

承认无罪推定原则，强调控方的举证责任和被告人的诉讼权利，就应当让控辩双方有充分的机会对证据进行质证，这样法官才能做到“兼听则明”，做出公正的裁判。如果被告人对证据提出反驳或者疑问，法官即认为是“不认罪”，怎么能保证充分质证？又如何能确定证据的真实性、合法性以及关联性？又怎能保证在“事实清楚，证据确实充分”的基础上裁判？法官认为被告人否认控方提出的证据或者进行质疑和辩驳就是“不认罪”，“态度恶劣”，暗含的意思是控方提出的证据，不需要质证，或者被告人有义务承认证据的真实性、合法性及关联性，这无疑是有罪推定的思维方式，与我国《刑事诉讼法》规定的无罪推定原则相背离。这实际上也是违反控审分离原则，使得法官处于非中立的诉讼地位。

2．在尚未做出裁判之前，谈不上认罪态度的问题

按照“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，在未经人民法院依法审理，作出判决前，对任何人不得有罪推定，办案法官在审案时也应认为被告人是无辜的，只能根据《刑事诉讼法》确立的举证规则，在事实清楚，证据确实充分的基础上依法作出被告人有罪或无罪的判决；被告人是否有罪是判决生效之后才能确定的。

法官在判决书中认为，“公诉机关出示的证据，形成锁链，指控被告人所犯罪名成立，而被告人拒不认罪”，“被告人在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪”。依照此等表述，在质证过程中，被告人对控方提出的证据进行质疑和辩驳，即是“拒不认罪”。问题是不经质证，如何能说明证据是“铁的事实”，“确凿的证据”？即使认定检察机关提出的证据能够作为定案的根据，那也是质证之后的事情，如果因为被告与检察机关质证即是“不坦白”，只能说明在法官心目中，认为被告人被带上法庭即是“有罪”的，应该认罪，不应顽抗，否则怎么会将被告人与检察官质证认为是“狡辩”，抑或“态度恶劣”？这显然是有罪推定的思维，认为被告人认罪态度不好的表述，明显是在判决作出之前就有的立场。即使“认罪态度不好”，也是终审判决生效之后的事情，而不应是判决之前。因此，在判决生效前谈“不认罪”，法官已丧失了中立立场，表现出了追诉犯罪的倾向，违背控审分离原则。

三、“拒不认罪，从重处罚”是政治思维的产物和体现

“拒不认罪，从重处罚”的观点虽然不符合控审分离、保障被告人辩护权以及法官中立等要求，但却长期存在于不少检察官和法官的意识中。那么，这种观点基于怎样背景产生？为何能够长期以来存在于司法实践中？理清这些问题对于我们理解这个观点具有重要意义。

（一）“拒不认罪，从重处罚”的做法源于应对建国初期复杂政治、经济形势的政治需要

建国初期，新生的人民政权面临严峻的经济形势和政治形势。国民党政府留下的是千疮百孔的烂摊子，国民经济处于崩溃的边缘；国民党残余军队和特务土匪仍威胁着新生的人民政权。国际上，新中国面临帝国主义阵营的仇视、孤立、封锁与包围。为了恢复国民经济，巩固新生的人民政权，党领导人民作了一系列的重大斗争。“1950年中国共产党七届三中全会以后，党中央和中央人民政府为了恢复国民经济，采取了一系列的政治经济措施，其中之一是调整工商业中的公私、劳资、产销关系。调整后，资本主义工商业得到迅速发展。但资本家中的不法分子不满足于用正常方式获得的一般利润，力图利用和国营经济的联系，以行贿、偷税漏税、盗骗国家财产、偷工减料、盗窃国家经济情报等手段牟取暴利，企图抗拒社会主义国营经济的领导，削弱国营经济。他们在经济上给国家造成重大损失，在政治上、思想上腐蚀了工人阶级和国家工作人员。”[8]为了打击敌对势力，恢复国民经济，巩固新生的人民政权，中央政府决定开展“三反”、“五反”运动。毛泽东在《关于“三反”、“五反”的斗争》中指出，“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是：过去从宽，今后从严（例如补税一般只补1951年的）；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。”[9]此后，“坦白从宽，抗拒从严”被中央其他文件认可，作为应对当时复杂政治、经济形势的刑事政策。例如，彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》中指出，“为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合，以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员（除一小部分罪大恶极者外）从宽的原则。这几条原则，是毛主席从我们伟大的‘三反’和‘五反’运动的实践中所集中起来的。只有按照这样的原则，才能妥善地解决在运动中所暴露出来的许多复杂问题。”[10]之后，1952年4月18日实施的《惩治贪污条例》正式将“坦白从宽，抗拒从严”的政策上升为法规。该条例第4条规定：“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从重或加重处刑：……七、拒不坦白或阻止他人坦白者；……十、坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者”；同时第5条规定：“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从轻或减轻处刑，或缓刑，或免刑予以行政处分：……二、被发觉后彻底坦白、真诚悔过并自动地尽可能缴出所贪污财物者

为了配合当时政治斗争和巩固国家政权的需要，“坦白从宽，抗拒从严”作为党的刑事政策的重要内容被适用到最高人民法院发布的相关文件之中，进而被贯彻到具体审判实践中。例如，《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结（节录）》》（1956.06.01）指出，“对反革命分子必须全面地贯彻执行‘镇压与宽大相结合’的政策和‘坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖’的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。”[11]根据最高人民法院的这个总结报告，在当时的审判中，对于涉嫌反革命罪名的被告人，如“证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌……应该依法从严惩处”，这种做法正是“拒不认罪，从重处罚”的体现。

可见，“拒不认罪，从重处罚”的做法实际源于建国初期“坦白从宽，抗拒从严”的办案政策，是将这种政策在审判领域的直接应用。“拒不认罪，从重处罚”的做法在“文革”中被发挥到极致，甚至在“文革”结束至今，仍然被作为审判的依据。在1989年8月，根据中共中央政治局全体会议的建议，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》其中规定：“查处这类案件，要坚持以事实为依据，以法律为准绳和公民在法律面前一律平等的原则，坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在限期内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理……凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；……坚决依法从严惩处。”[12]这个通告是在上世纪80年代“严打”背景下出台的，“不坦白交代问题”，即从重处罚。甚至于今天，仍有不少法官在刑事审判中将被告人的辩驳视为“拒不认罪”，进而“从重处罚”。

（二）“拒不认罪，从重处罚”着重体现政治思维的特点

由于“拒不认罪，从重处罚”的做法源于建国初期应对复杂形势和巩固政权的需要，因此带有浓厚的政治思维的色彩。政治思维是人们从政治的角度去分析问题并解决问题的思维方式，一般而言，政治人物在解决问题时往往会采用这种思维方式。政治问题与法律问题往往交织在一起，甚至于在许多国家政治问题转化为法律问题来解决，但是政治思维与法官思维却有重大的差别。有学者对法官思维与政治思维的区别做了研究，主要体现在6个方面：“第一、法律职业术语（概念）是法官必备的思维要素，法官运用职业术语进行观察、思考和判断；这不是政治家必备的思维要素。第二、法官通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；而政治家则高瞻远瞩，设定预期目标勇于改革与实践。第三、法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情理与情感等因素；政治家则在逻辑与情理（情感）之间偏重情理（情感）。第四、法官注重活动过程以及标准的形式性；政治家注重权力结果以及标准的实质性。第五、法官只追求程序中的相对的‘真’；而政治家则把‘真’理解为类似于科学中的‘真’。第六、法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治或行政思维的‘权衡’特点。”[13]概而言之，可以主要从二者对过程（程序）和结果（实体）、逻辑与情感的侧重来区分政治思维与法官思维。

1.“拒不认罪，从重处罚”着重体现了对政治效果的主动追求，带有鲜明的政治倾向

政治思维与法官思维的重要区别之一在于是否带着政治倾向追求某种政治目标。基于审判中立和程序公正的要求，法官通过程序思维，在程序的基础上作出裁判，因此并不刻意追求某种政治目标，尽力保持中立地位，从而获得审判结果的正当性。然而，政治家则有自己的政治目标，具有自己的政治倾向，并努力通过各种手段实现自己的政治目标。“政治家的权威来源于政绩、民意和职级三个方面，因此他们积极追求政治目标的实现，积极主动地干预人们的社会活动。而法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以‘不告不理’为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。相对于政治家立场的倾向性，那么法官立场则具有中立性。政治家在他面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性。政治家具有官方性，它总是更关心自己的政治目标和效率。”[14]由此，政治思维和法官思维在对待权力运行结果的态度是不同的，政治思维通常积极追求某种结果，具有主动性；而法官思维则并不刻意追求案件处理结果，仅仅通过恪守中立态度，通过一系列裁判规则得出最终结论，具有被动性和中立性。因此，如果某种审判的思维方式主动去追求某项政治目标，或者说以政治目标作为审判依据，那么这种做法就违反了审判中立的要求，可能带上政治倾向，具有政治思维的色彩。

如上文所述，“拒不认罪，从重处罚”的做法源于应对建国初期严峻的政治、经济形势的需要，目的是为了瓦解、孤立敌对势力，达到巩固国家政权的政治需要。基于此种目的，审判机关重点关注的不是被告人的诉讼权利保障和遵守相关审判原则，而是被告人是不是“认罪”；对不认罪的被告人从重处罚实际上是强调打击和威慑，服务于瓦解、孤立敌对势力和巩固政权的政治目的；强调被追诉的即是“敌人”，属于被专政的对象，这些都具有明显的政治倾向。

这种刑事政策深刻影响了司法人员，是我国审判实践中对被告人量刑的重要指导，即使1996年《刑事诉讼法》修改之后，人们头脑中的这种观点并未随之改变。

2.“拒不认罪，从重处罚”注重权力结果的正当性，较少关注过程的正当性。

法官思维与政治思维的另一重要区别在于对待结果和过程的态度不同。法官思维强调程序的意义，“让公正能通过看得见的方式实现”，强调程序公正对裁判结果正当的保障；甚至在实体和程序发生冲突时，更强调程序的正义。如果程序违法，程序不公正，人们就难免对法官的中立地位产生怀疑，进而对判决的公正产生怀疑，司法权威也就因此受损。因此，法官必须严格遵守程序，平等对待双方当事人的诉讼权利，判决的结果才能因为程序的正当获得公信力，程序的正当是判决结果获得正当性的保障。与之相反，政治思维着重体现对结果的追求，较少关注过程或程序的意义，注重权力结果的正当性，即通过结果的正当性来说明权力行使的正当。“这种权力结果是指政治的目标，诸如政治局势稳定、经济效益增长、道德秩序健康、民众生活安宁，等等，政治家注重标准的实质性是指政治家的期望和追求尽可能地符合上述这些目标。而法官并不直接以这些实质目标为自己的目的，他们是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。……这个特点并不是说法官与政治家的目标有冲突或不一致，而是说法官的活动并不像政治家和行政官那样直接面对政治目标。法官的职业本质和业务技能要求他们，只有通过特殊的专业活动过程来接近或实现政治目标，而不是直接按行政官的方式来实现政治目标。如果法官不注重这种特殊的专业活动过程，那么法官与政治家、行政官没有分工关系，社会结构也就失去平衡。”[15]由此，尽管法官也可以有自己的政治目标，但是实现这种目标的途径必须是法律程序，而不能单纯去追求政治目标的实现；法官思维强调形式理性、过程的理性，政治思维强调权力运作结果的正当。

从对待结果和过程的态度来审视“拒不认罪，从重处罚”的做法，笔者认为，此种做法带有明显重结果而轻过程的倾向，着重考虑的是政治效果。如前文所述，鉴于建国初期严峻的政治、经济形势，新生的人民政权为了有效打击敌对势力，在办案策略上实行“坦白从宽，抗拒从严”，达到“孤立少数，争取多数”的效果，从而实现巩固政权的政治目的。实践证明，这种政治策略也是正确的，这种非常时期的非常之法具有政治上的正当性和合理性。同时，此种做法实际上构成了对被告人辩护权的限制，有违背审判中立、无罪推定等诉讼法基本原则的嫌疑；在这种思维的支配下，法官首先关注的不是被告人在审判过程中的程序性权利以及遵守刑事诉讼法的程序性要求从而确保审判中立，而是关注被告人是否承认检察机关的指控，即关注的重点是被告人是否认罪。这种在审判中追求被告人认罪的心态即表明法官重视的是审判的结果—惩罚犯罪，而不是在审判中对被告人程序性权利的保障。因此，“拒不认罪，从重处罚”的做法带有更多考虑政治的需求，而非从程序的角度思考。

3.“拒不认罪，从重处罚”突出了政治权衡的色彩

司法判决是依法作出的，而法律规则和原则在一定时期内是相对稳定的，法官在裁判案件时应遵守法律规则和原则。相比较之下，行政决定在遵守法律的前提下，往往根据不同时期的不同事项制定各种政策，强调权衡利弊，因时而异，因事而异，以求效果的最大化，具有权衡的特点。

如上文所述，“拒不认罪，从重处罚”的做法，着重从政治效果考虑，带有浓烈的政治权衡色彩。同时，建国初期，法治观念较为薄弱，法制建设刚刚起步，制定刑事政策较少考虑是否符合近现代法治原则，着重考虑政治的需要和正当性。以临时性的政策和大量单行刑事法作为审判依据是建国以来相当一段时期内刑事法律制度的重要内容，当时专门的刑事诉讼法、刑法均没有制定，只是依据政治形势，以刑事政策来作为审判依据，重视打击和政治需要，这就可能造成从政治的角度左右审判。在“抗拒从严”政策的指导下，被告人不承认检察机关的指控，甚至是对检察机关提出证据的辩驳，都容易被法院理解为“抗拒”或“拒不认罪”，理应从严、从重。做为最高国家审判机关的最高人民法院发布的规范性文件中明确下级人民法院在定罪量刑中应当适用“坦白从宽，抗拒从严”的准则，即被告人拒不坦白，不如实供述，拒不认罪，是顽抗到底，当然应该对其适用较重刑罚，方显对之“专政”之精神。

四、应从程序的价值和人权保障等角度审慎对待被告人“不认罪”

“拒不认罪，从重处罚”的做法产生于建国初期巩固政权的时代，带有浓烈的政治需求，与当今宪法和法律确立的控审分离、法官中立以及保障被告人辩护权等诸多原则不符。笔者认为，在法治理念得到逐步确立的今天，带有浓厚政治思维色彩的“拒不认罪，从重处罚”观点应淡出司法人员的意识。

1.“拒不认罪，从重处罚”的观点已失去正当化的基础

在建国初期阶级斗争激烈的时代，出于巩固政权的目的，“拒不认罪，从重处罚”的审判观点和做法可以对犯罪分子起到威慑作用，有利于分化、瓦解敌对分子，迅速侦破破坏新生政权的刑事案件，取得社会各界对新政权的支持和拥护，有其在特定时代的正当性和合理性。然而，随着政权的巩固，法制建设逐步走上正轨，非常时期的体现浓烈政治色彩的审判观点已经失去其存在的历史条件。

随着社会主义法治理念的发展和法制的不断健全，程序的价值和被告人权利的保障逐步得到重视，刑事审判已不再单纯强调打击犯罪，而是要求打击犯罪和保障人权并重，强调程序的价值和被告人权利的保障。在这种背景之下，“拒不认罪，从重处罚”的观点所体现出的注重结果、忽视程序正当性的价值取向与审判中立、被告人辩护权保障、无罪推定等诸多法治理念相背离，即以巩固政权为根本目的的审判观点难以经受法治原则和法律规范的检验。此时，为了贯彻《宪法》“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“拒不认罪，从重处罚”的观点也应随着其历史使命的完成而淡出历史舞台，这样才符合宪法和法律规定的“依法裁判”原则。

2．应将被告人“拒不认罪”的诉讼行为视为其行使辩护权的体现

检察官、法官依照法律规定行使检察权、审判权，不仅应遵循刑法的有关规定，还应重视刑事诉讼法有关保障被告人权利的规定，才能真正做到打击犯罪和保障人权并重。如前文所述，“拒不认罪，从重处罚”的观点和做法有违我国宪法和法律确立的“保障被告人辩护权”、“无罪推定”和审判中立等原则。因此，为了真正做到依法裁判，实现惩罚犯罪和保障人权并重的目的，检察官和法官需严格遵守刑事诉讼法的规定，审慎对待被告人的“不认罪”。具体而言：

第一，检查官、法官应将被告人对指控的辩驳视为其辩护权的行使。对被告人不承认检察官指控的事实，对指控的证据予以辩驳，或者否认指控罪名，不承认自己的行为构成犯罪的申辩，检察官、法官应当视为这是被告人行使辩护权的体现，应予以尊重和认可。

第二，法官和检察官不宜将被告人“拒不认罪”的辩护行为作为从重处罚的依据。既然被告人对于指控的辩驳属于辩护行为，那么在诉讼中，检察官也应尊重被告人的诉讼地位，认可被告人对其指控的辩驳是其行使辩护权的体现，不宜将其理解为“拒不认罪”，更不宜据此出具“从重处罚”的量刑意见。法官对于被告人行使辩护权的行为，也不应作为从重处罚的考虑因素，而应考虑其他情节，结合刑法规定，根据无罪推定的要求，严格恪守中立态度，根据控辩双方的举证和质证，居中做出裁判。

一言以蔽之，“拒不认罪”不应成为“从重处罚”的理由。

原标题：“拒不认罪”不应成为“从重处罚”的理由

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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