一、基本判断

研究现行罪刑设置的轻重，应当首先明确评价的标准。在这一点上，西方国家的一些经验是可供我们借鉴的。尽管中西方在法律文化传统、现实背景条件等方面存在一定的差异，他们的一些具体评判标准不完全适合于我国(如西方国家普遍以1年以上监禁刑作为重刑的标准，我国无论在理论界还是实务上都难以认同)，但他们用于评价罪刑关系设置、刑罚结构轻重的总体标准及其观念，则仍然可取。因为，无论在具体标准上存在怎样的差异，对整体趋向的认识应该是一致的。否则，我们就无法把握“历史发展趋势”究竟涵义为何了。我认为，针对我国实际，以“3年以上有期徒刑”作为重刑的认定标准应该是能够被接受的，如果以“5年以上有期徒刑”为重刑(有人持这种主张)，则有些不可思议。评价刑罚设置轻重的标准应从以下几个方面去考虑：第一，死刑的数量及适用范围。死刑的废除已成为世界性的趋势，因此，作为最重刑种的死刑在刑罚中所占的比重及适用范围，则最能直接反映刑罚结构的轻重倾向；第二，自由刑在刑法分则条文中所占比例的大小。因为在人的权利、自由观念日益凸现的当代社会，一个国家刑法中自由刑所占的比重，反映出这个国家对人的权利、自由的尊重程度。因此，人们自然以此作为评价刑罚结构轻重的标准之一；第三，罚金刑在刑罚体系中的地位及其适用状况；第四，刑罚的价值观念，主要是刑事政策思想的状况。刑法典中刑罚的配置状况，是刑罚观念的直接体现，而从一个国家的刑罚观念(无论是立法者、司法者及其一般民众)，也能反映其刑罚的轻重情况。从以上几个方面对照我国现行的刑罚结构，可以发现，我国刑法应当定性为重刑法典。

首先，从死刑配置情况看。与单行刑法相比较，立法者在现行刑法修订时，无疑已认识到了死刑牵涉面过广的问题，为此也作了一定的调整，如刑法规定，16周岁以上未满18周岁的未成年人，一律不适用死刑；盗窃罪适用死刑的情节仅限于盗窃金融机构数额特别巨大的财物和情节严重的盗窃珍贵文物两种。就数量情况看，死刑罪名也由原来的74种下降到了现在的58种，呈现出减少的趋势。但是，应当看到目前死刑罪名的下降主要不是因为确实删除所致，而是立法时作了较多的技术处理。同时，从死刑涉及的罪行范围来说，也没有出现实质性的改变。另外，从刑法分则篇章编排来看，我国刑法把危害国家安全罪归入第一章，而在这一章中，死刑罪名有7个，占总罪名(12个)的1／2还强。可以说，刑法典一开章就给人以一种重刑威慑的感觉。因此，从死刑在我国受重视的程度来看，我国刑罚结构不能不说是倾向于重刑化的。

其次，从自由刑设置看。我国刑法分则每一种罪名都配置有自由刑，而且3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占绝大部分。虽然刑法中也规定有管制、拘役和3年以下有期徒刑的刑罚，还规定了缓刑制度，但它们不仅所占比例小，而且由于我国犯罪现象复杂，特别是流动人口犯罪不断上升，使得管制、缓刑对这些人的适用几乎名存实亡。

再次，从罚金刑的规定及适用看。现行刑法规定罚金刑的条文虽然有156个(不含单位的罚金刑条文)，从其在分则条文所占的比例来看似乎也不小。但是，应当看到，我国刑法规定的没收财产刑有65个。没收财产刑在大多数国家的刑法中是没有的，有的国家甚至在宪法中明文规定禁止没收财产刑的设置和适用。事实上，没收财产严重波及无辜的家人，从合理性与人道立场上看，都是过于严厉的刑罚方法。况且，罚金刑在我国始终处于从刑地位，虽然可以单独适用，但单独适用的范围和比率仍然是相当低的。

最后，从刑事政策的角度看。“惩办与宽大相结合”是我国基本的刑事政策。“这一刑事政策在刑法分则中的体现本来应当是“严而不厉”，但由于“宽大”没有可供操作的标准，致使它只有宏观上的指导意义，却缺乏实际上的可操作性，使其在指导思想上既无法抑制刑法典中的重刑化倾向，在现实司法实践中，又难以正常发挥其对“严打”活动进行政策评价的功能。这可以看作是我国刑事政策的总体缺陷。如果我国刑事政策上坚持“两极化”走向(一极轻缓，一极严厉)，规定“严厉”的标准是犯罪行为须判处10年以上有期徒刑的刑罚，它们才属于“严打”的范围，那就能在总的指导思想上起到遏制重刑的作用，不至于造成“严打”扩大的问题。

二、重要成因

刑罚结构的重刑化，是重刑思想在我国刑罚立法中的反映。重刑主义思想在我国如此根深蒂固，原因确实十分复杂，但下面四个方面却是不容忽视的：

其一，“刑罚世轻世重”观念为重刑思想在我国经久不衰提供了充分的理论养分。

“刑罚世轻世重”，从其字面意义上理解，是指刑罚要根据世情来确定轻重。这反映了罪刑关系本身内在变动的规律。然而事实上，“世重”的一面却常常引起人们更多的青睐，并以此作为推行重刑政策的“正当”依据。春秋战国时期的法家，就是主张以刑罚的威慑警戒作用去预防犯罪。法家“严刑峻法”的思想影响了整个中国封建朝代，其典型就是明初太祖实行的“治乱世用重典”政策。在明太祖看来，是因为“世乱”所以不得不用“重典”，“世乱”已成为施用重典(重刑)的“合理”依据。另外，“泛刑化”的思想也为重刑思想提供了充分的支撑。“以刑为主，刑民不分”反映出中国社会深厚的刑法本位观念，儒家提出的“明刑弼教、德主刑辅”思想虽然对法家的严刑峻法观念起了一定的遏制作用，但是在“一准乎礼”的前提下，刑事立法和司法仍然带着一种理想色彩浓厚的重刑化倾向，在儒家“刑期于无刑”的理想价值驱使下，当刑法现实的效果不佳时，重刑就成为极其自然的选择。

其二，注重刑罚一般预防的价值取向。

我国刑事立法的一大特色是把定量因素引入犯罪的一般概念之中，再在分则条文中配置“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等定量因素，使我国刑法至少在立法上，具有缩小刑法适用范围的功能。然而，由于犯罪标准的模糊，使刑法的导向功能大打折扣，随着犯罪现象的严重化，刑罚之“厉”便不可避免。因此，定性、定量因素融合的犯罪概念，既是我国刑法的一个优点，同时成为它的致命缺点。在这种立法模式下，由于民法、经济法、行政法观念的不发达，刑法面临的任务极为艰巨，它既肩负着防止一般违法行为发生的使命，又担负着预防严重犯罪的任务。因此，刑法对社会生活中违法行为的反映特别敏感。本来期望藉以缩小刑法介入范围的良好愿望，却在现实的使命下屡屡走向它的反面。当社会治安形势恶化，犯罪率上升时，人们的本能反应就是刑法“打击不力”。因此，加重处罚、从重打击，便成为一种“自然”的选择。

其三，犯罪统计尚不精确。

当前，我国的犯罪统计主要停留在犯罪率计算上，这既难以说明问题，又极易误导人们对现实治安形势做出错误的估计。首先，犯罪率的上升或下降能说明刑罚的过轻造成犯罪的增加吗?似乎难以确定，因为犯罪是多种社会因素的综合结果。我们对犯罪人特别是对累犯、惯犯及所谓的慢性犯罪人缺少相应的追踪调查研究，因此，也就无法真正全面、科学地把握犯罪增加的缘由。但在我国，犯罪率的变化又对我国刑事立法、司法及刑事政策影响较大。事实上，随着改革开放的深化，社会转型加剧，人们的观念发生重大变化，城市流动人口日益增加，利益格局不断进行调整，必然造成社会聚合与控制能力的弱化，犯罪率上升成为转型社会的一种必然现象。在这情况下，“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，那么，就不能认为公共安全受到决定性的威胁”。[1]我国的犯罪统计及其与社会变革关系的研究还相对落后，难以适应当前制定刑事立法、司法及刑事政策的需要。因此，加强对犯罪黑数、刑事立案数、犯罪总人数、犯罪比率[2]、各种刑罚的适用比率、犯罪指数[3]，以及在犯罪原因方面加强对慢性犯罪人及一般犯罪人的追踪调查研究，具有重要的现实意义。

其四、犯罪观念存在一定的偏差。

犯罪是一定社会生活中政治、经济、文化教育、道德观念及家庭关系等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。社会要发展，就应当承认社会矛盾的合理存在，容忍作为社会矛盾的形式和体现的犯罪现象的存在。正如迪尔凯姆所言：“改革与犯罪是相依为命的，不可分离的。”“刑期于无刑”虽然是封建社会儒家的立法指导思想，但这种旨在杜绝一切犯罪的理想化价值观念仍然不时地在影响当代中国的刑事立法和司法。在追求“稳定”的政策导向下，人们对刑法会寄于过高的期望值，加上我国传统上对犯罪深恶痛绝的道德情感，更使人们习惯于当犯罪率上升时，倾向于使用过度的重刑。

三、主要弊端

重刑之利，在于能在短时期内恢复秩序，使恶性犯罪得到及时遏制，迎合“嫉恶如仇”的传统民族文化心理欲求。但是，从长远角度看，其弊远大于其利。

其一、易于破坏合理的罪刑关系，最终导致刑罚功能的失缺。

刑罚的轻重，要依据犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性来确定。罪刑相当是罪刑内在比例关系的要求，也是社会一般公平、正义观念的反映。重刑思想虽不排斥在有些情况下适用轻刑，但总的来说，强调通过片面提高刑罚强度来实现保护社会、控制犯罪的目的。因此，重刑必然造成罪刑关系的不平衡，罪刑之间的等价关系不能得到体现。其不利后果是：

一、削弱人们对刑法的尊重感。社会认同感是刑法有效实施的社会基础，而刑法要获得人们的认同，刑罚首先必须是公正的，也即刑法对罪刑关系的规定必须符合公正、合理的价值理念。因为公众是基于社会正义观念来评价罪刑关系的，由于社会正义观念同样受到等价关系制约，因此，人们事实上是用等价观念来评判罪刑关系的。由此，刑罚就必须与其犯罪所造成的危害程度相当，这是刑罚得到公众理解和支持的基础，也只有这样，刑罚才能发挥其教育感化作用而规范、约束公众，以减少犯罪。过重的刑罚，必然是与公众的正义、公平观念相悖，那样，公众就会对适用重刑的依据产生怀疑。正如马克思所言：“一般来说，刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?”由此产生的不仅是公众对刑法尊重感的削弱，甚至产生对罪犯的同情。我国学者就明确指出：“破坏公正刑罚所固有的强化道德禁忌和伦理化的结果，特别是当公众感到刑罚过重时，就不会积极协助司法机关揭露和捕获罪犯，甚至会转而包庇罪犯。”前苏联法学家缅松也断言：“不考虑方法的残酷，刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害，这是无法通过某些不坚定分子采取更严厉的恐吓所能弥补的。”

二、导致刑罚功能的贬值。刑罚具有惩罚与威胁两大功能，对于已然犯罪，惩罚具有报应性质，适度的刑罚会使犯罪人产生痛苦与后悔心理，使他感到这是自己罪有应得。因为，与罪行相应的刑罚，“反映了这样一种受人尊重的判断，即被惩罚的行为是错误的，而人们在形成自己对正确与错误的判断时，应该考虑这一判断”。因此，将受惩罚者视为犯错误者，这对于惩罚观念是决定性的。而过重的刑罚，则激发不起这种“错误”认识，反而会觉得刑罚对他是不公平的，这样，在犯罪人心理上产生的不是后悔和痛苦，而是对刑罚制度、社会的仇恨，与社会的对抗心理反而会因此而加强。为了补偿过重刑罚所造成的失衡心理，他们常常会再度实施犯罪。贝卡利亚就曾指出：“严峻的刑罚会造成这样一个局面：罪犯所面临的恶果越大也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”边沁也认为：“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。”在重刑思想影响下，面对犯罪率上升、社会治安状况恶化的状况，人们本能性地会把原因归结于惩罚不够、打击不力，从而主张继续加大刑罚量，并因此而导致了恶性循环，这样会更大程度地破坏罪刑内在比例关系，造成整体上的法定刑攀比危险。难怪菲利说：“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法。在中世纪，刑罚很严酷，但犯罪也同样残忍。社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时，便会恶性循环。”在这一方面，我国多年来持续不断的“严打”号召及行动便是一个明证。过于严厉的刑罚不可能具有道德劝诫作用，反而会失却道德的伦理品性，所以，为了恢复刑罚的正常功能，严厉的刑罚也应考虑它的边界限度。

其二、容易导致疏于对其他法律、制度的建设，使社会治安综合治理目标趋于虚空。

现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会诸种病症及犯罪者个人因素综合作用的结果。因此，预防犯罪的手段不可能是单一的，对由社会原因引起的犯罪，理应通过对社会相关制度的完善去控制。动辄施诸刑罚，是社会推卸责任的表现，也是不尊重人的基本权利的一种体现。而重刑主义者普遍都过分推崇刑罚预防犯罪的功能，崇尚刑罚的威慑力，认为只要重刑威慑，便可达到“禁奸止过”的目的。特别是在重刑观念的影响下，整个社会对刑法存在一种不正常的信赖和期待。因此，当出现违法犯罪行为时，首先的反应不是通过相关制度的建设与完善，从根源上去寻找治理的措施，而是动用刑罚甚至重刑。我认为，崇尚重刑威慑必然会忽视社会相关制度的漏洞及其弥补。正如菲利所认为的那样，严刑峻法会妨碍人们寻求科学的犯罪对策的努力，“在犯罪现象产生或增大的时候，立法者、法学家和公众、只想到容易但引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效(很可疑)，它也难免具有使人们忽视尽管困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。”

社会治安综合治理是我国在治理社会制度设施上的重大方略，早在20世纪80年代就得到国际社会的普遍赞誉。犯罪既是社会各种原因综合症状的反映，就决定了治理犯罪的方法也应该是综合的。发挥刑罚的预防功能是该系统工具中的一种，虽然重要，但并不是最主要的。这是因为，刑罚只能在有限的程度和范围内产生预防犯罪和减少犯罪的作用，那种寄希望于重刑威慑而禁奸止过的主张，实际上是刑罚观念中的一个误区。抗制犯罪的根本途径在于经济、政治、文化和道德的进步和完善，在于人的价值观的提升。因此，重要的是要通过推行各种社会政策，努力创造优良的社会环境，形成遏制犯罪的社会机制。通过刑罚外的各种社会防卫手段来抗制犯罪，在国外也是颇受重视的。如美国就已经认识到不能指望刑事司法制度承担犯罪的全部职责。因此，在预防犯罪上采取了三种策略：一是采取减少犯罪的潜在目标的办法达到减少犯罪机会的目的；二是加强社区的社会控制和秩序以及促进居民的安全感和对社区的满意；三是采取非刑事化策略和立法威慑策略(对较严重的罪行和惯犯加重惩罚)。德国著名刑法学家施耐德对日、德两国的犯罪及其控制情况作了比较后，得出结论：“最有效的刑事政策是人道的刑事政策。罪犯必须恰当地被惩罚，必须与他所造成的损害有关。……总之，刑事司法制度只有在通过保持完整的社会团体非正式控制的情况下，才能充分发挥其作用并获得成功。”

原标题：“重刑”的成因及其弊端分析

来源：上海市第一中级人民法院网

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