我国《刑法》规定，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。在当前强调建设和谐社会的大背景下，严格审慎适用死刑更是大势所趋。特别是刑法修正案（八）减少和废除了分则中的一些死刑规定，更是体现了宽严相济的刑事司法政策，彰显了刑罚轻缓化的历史潮流。在司法实践中，关于死刑适用问题的共识已逐步增加，一些问题的看法也趋于一致。争议的焦点逐渐浓缩在一些可以适用死刑的案件但具体到什么程度适用死刑等量刑政策的考量上。换言之，对死刑适用最大的争议在于有既定的事实、情节，但这些事实、情节的严重程度或者说情节极其恶劣、手段极其残忍等等的判断，是否可以成为判处被告人死刑的充足理由。这个问题也是实务中控辩审三方争议的焦点。一些个案在是否判处死刑上，控方认为事实、情节足以判处被告人死刑，而法院则认为事实、情节尚不足处以极刑，这些争议在于事实判断基础上的价值判断存在差异，而这种差异又难以量化。因此，只有从理论上探析量刑政策的考量因素，进而在相同的思维下尽量促进司法人员思考路径和方法的一致，最终才能达到处断的合理效果。

一、量刑的基准：责任刑和预防刑

责任主义，这是近代以来刑法学理论确立的一个最基本原则。这一原则既制约着定罪，也制约着量刑。但是，在当前的刑事司法实践中，无论是普通案件的量刑还是死刑案件的量刑，责任主义并没有得到重视和贯彻，近年来推行的量刑规范化改革，并没有全面考虑责任主义的要求。责任主义的要求就是无责任则无刑罚。因此，除去定罪的要求，在量刑层面上，责任主义尤其是消极责任主义，就意味着责任是刑罚的上限，刑罚无论如何不能超过责任的限度。正如日本内藤谦教授指出的那样，必须确立刑罚以“行为责任”为前提，而且将行为作为“界限”。换言之，从责任主义立场出发，对被告人科处刑罚必须符合责任及责任“量”的要求。从另一方面说，法官在量刑时，无论是基于什么样的考虑，即使是为了预防，也不能超过责任的上限。从这个角度说，量刑时“责任”这个概念更为重要，它制约着预防的空间。

（一）点的理论和幅的理论

量刑中，如何判断和区分责任刑和预防刑？从理论上说，主要有幅的理论和点的理论。幅的理论认为，刑罚具有一定幅度，特别是与刑事责任相对应时不是某一个具体的点，法官要在“幅度”内考虑量刑。点的理论则认为与责任相对应的刑罚是某个特定的点，是唯一的存在，不能认为某种幅度内的各种刑罚都是恰当的。在德国，幅的理论是通说，但也有一些疑问。比如，为了预防犯罪，量刑时能否突破幅的限度（上限或下限）？这在德国也存在争议。如果说为了预防犯罪不能突破幅的限度，实践中可能出现这样一种情况，即案件的处理结果不均衡。如果说在量刑时可以突破幅的限度，那么事实上幅的理论名存实亡。⑴事实上，报应刑和目的刑一体论的并合主义为点的理论提供了充分根据。并合主义认为，单纯从目的刑论出发，往往导致对被告人处以过重的刑罚，因此，兼用报应刑论，量刑时有了一个上限。与此同时，有时从目的刑论角度，报应刑论会对不需要判处刑罚的案件也判处刑罚，导致处罚过宽，目的刑论正好解决了这一问题。二者有机结合，可以防止不必要的重刑。从点的理论出发，对被告人是否适用死刑，第一是要根据案件的具体违法情形、应承担的责任事实，来确定一个法定刑；第二是预先不考虑任何其他情节，根据事实来初步确定大致的刑罚量；第三是要根据可能影响责任刑的具体事实和情节，综合权衡后来判断；最后是要在责任刑之下，根据预防刑的大小确定最终是否判处死刑。

（二）责任刑和预防刑的情节

无论是点的理论，还是幅的理论，都必须对责任刑和预防刑的情节进行区分。对于死刑案件的量刑而言，这种区分具有重要意义。特别是如果采取点的理论，必须在责任刑下考虑预防刑，那么这种区分就更具有现实作用。从通常意义上说，一个成为构成要件要素（定罪）的情节，就不能作为责任刑的情节进行再次评价。某些情节并非具有法律意义时，即使在道德上或者说社会伦理上难以容忍，也不能成为责任刑的情节。如张某杀人后，采取残忍手段碎尸，一般而言，其行为会受到谴责，但是，我们应该认识到，这种谴责不是“刑法意义”上的谴责，或者说不是类型化的刑法意义上谴责的行为，因此，就不能作为责任刑的情节。⑶同时，不管是基于行为无价值的立场，还是基于结果无价值的立场，无责任的违法事实也不能作为责任刑的情节。正如有学者所言，如果刑罚不以罪过作为适用的限度，那么刑法无疑就将变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具。[1]在量刑时，如果将一切结果作为从重处罚的情节，就意味着将行为人没有责任的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任，这便违反了责任主义。与此同理，责任，只是对违法行为的一种非难可能性，这种非难可能性，因为与违法性没有直接关联，所以从一般意义上说，不能成为责任刑的情节。但是，如果犯罪行为对被告人自身的影响或造成的后果，是能够作为预防刑的情节看待。⑷所以对于责任刑和预防刑情节的区分，有利于精巧化、具体化地适用刑法，尽量减少实践中可能存在的争议，这恰恰是当前刑事司法相对薄弱的环节。最后，应该明确的是，责任刑情节与预防刑情节，并非具有等同关系。如何确定责任刑，则以责任刑情节为主，没有必要也无需考虑预防刑。不过，如果责任刑确定了，那么有关预防刑的情节必须在责任刑以下进行判断，而不能超越其上。

（三）死刑案件的量刑基准

刑法理论通说认为，在是否判处被告人死刑时，应暂不考虑各种法定或酌定的情节，量刑的基准是——犯罪本身所对应的刑罚——即按照“没有其他情节考虑的单纯的犯罪事实”来确定。之后，综合各方面的情节，对按照单纯的事实来确定的刑罚进行“纠正”。但是，这种思考路径存在一个弊端，就是对于量刑而言，影响责任的情节和影响预防的情节所产生的作用是相同的，两者没有得到明确的区分，无法贯彻责任主义原则，也导致为了预防的需要就突破责任刑的现象大量存在。⑸如司法实践中一般认为，在死刑案件中，被告人认罪悔罪态度好，而且积极对被害人及其亲属进行赔偿的，可以作为酌定量刑情节从轻处罚。应该说，在命案中，把赔偿被害人损失、被害人及其家属谅解等作为限制死刑的一个重要因素，是有其现实的原因及合理性。但是，问题的关键在于，积极赔偿损失就一定表明责任刑能够减少吗？这鲜有人深究。从某种程度上说，积极赔偿损失，只不过说明特殊预防的需要减少。既然如此，正如有的学者对一些疑问指出：积极赔偿损失是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？被告人真心悔罪就能表明特殊预防必要性减少，为何还要加上积极赔偿被损失条件？为什么对真诚悔罪没有赔偿的犯罪人就适用死刑立即执行？[2]这些疑问说明，对影响量刑的任何情节，应该从本质上去判断，从法律和法治终极意义上的要求去判断，而不能仅局限于当前的需要和为了缓解矛盾进行的功利衡量。邻里纠纷、被害人有过错、取得被害人或其家属谅解等，这些是判断行为人责任是否减少、特殊预防必要性能否减少的重要资料。就死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少（如真诚悔罪、真心忏悔），即使不能赔偿被害人损失，即使被害人并不谅解，也不能判处死刑立即执行。换言之，死刑案件量刑的因素要考虑到社会效果，但是社会效果的内涵是什么，其与法治本身内在的要求如果冲突时该如何选择，个案的正义与整体的正义存在不一致时又如何处理，等等，这样的问题都必须考虑到，而不能仅仅图一时平静，损害法治本身所应有的功效。因此，死刑案件的量刑基准以责任刑为标准，在其之下考虑预防犯罪（一般预防和特殊预防）的需要。所以，确定这样的标准是为了在法定刑与宣告刑之间架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”一视同仁。

二、量刑的衡平：法律效果和社会效果

作为一种十分复杂的智力活动，量刑的过程始终充满变数，也并不完全按照理性思维运作。正如有学者所言，一方面是因为量刑情节不是绝对的而是相对的，不同的人对量刑情节的解读不同，法官也一样对量刑情节的判断存在差异。另一方面是因为量刑总归是具体人来决定的，拿捏的分寸因人、因事、因时、因地而不同。同时，我国刑法对量刑的规定比较简单，没有按情节的轻重将刑罚等级化，刑法总则规定处刑时根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度来定，本身就是一个十分模糊的判断，，刑法分则对于量刑情节的规定更是少之又少。这就使得责任刑的确定和预防刑的考虑都存在一定的变动性和随意性，需要在量刑时综合进行考量。

（一）量刑效果的衡量

是否判处死刑，除了受死刑本身的价值和功能，即死刑的报应和预防作用制约外，很重要的一点是对于具体案件是否适用死刑可能达到处理效果的考量。换言之，法律价值和理想追求下的死刑案件的量刑，必须考虑这一结果所可能带来的短期和长期的影响。如同吴经熊所述，法律的最高理想是正义，正义以“真”为基础，以“善”为目的，以“美”为本质。法官对于量刑的标准和拿捏，必须要用自己的智慧和审美眼光、用艺术的灵敏感去衡量，酌情酌理，恰到好处，这样才可求得理想的公平。死刑案件量刑效果的衡量，事实上就是在是否应该判处死刑时应着重考虑的那几个方面，也即判决效果的整体评价。结合中国国情，从当下的司法实践看，“三个效果”（法律效果、社会效果、政治效果）的有机统一是衡量死刑案件量刑的重要价值标准。具体而言，首先要确保良好的法律效果。事实是根据、法律是准绳，在这一原则的指导下，努力争取所办案件达到事实清楚、证据确实充分的标准。其次，要确保良好的政治效果。这就必须从国家政治生态和政治要求角度来衡量，从维护国家安全、维护政权巩固、维护人民利益、维护和谐稳定等角度出发来办理案件。再次，要确保良好的社会效果。即必须注意把握办案时机，改进方式方法，注重化解社会矛盾，推进社会管理创新，争取积极的社会评价，努力做到案结事了，利益平衡，各方满意。这些价值判断应该成为量刑的追求和目标，也是制约量刑的重要理念。

（二）量刑情节的运用

制约量刑前提的是理念，而决定量刑差距的是情节。量刑情节，一般认为是在定罪事实以外，彰显犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，进而决定是否处刑、处刑轻重时必须予以考虑的全部事实。这些情节大致有自首立功、刑事责任能力差异、犯罪的手段方法、犯罪的动机目的、犯罪人的经历与品性、行为人的认知能力、与被害人的关系、行为人违反义务的程度、犯罪所造成的危害、犯罪后的态度、赃物的处理，等等。[6]当然，对这些情节的判断并非在同一层次上进行，而应有所差别。判断的关键主要在趋轻情节和趋重情节的运用顺序和思考步骤上。具体而言，可从以下几个方面来考虑量刑的情节。首先，根据行为本身的社会危害性、行为人的主观恶性，以此确定一个法定刑幅度。其次，综合考虑各个情节，以责任刑的情节（包括正向和逆向情节）为主确定一个量刑的点。再次，在责任刑之下考虑预防，即考虑预防刑的各种情节必须在责任刑的点下。具体来说，就是法定的情节先于酌定情节考虑。只要具有法定情节的，就应当首先考虑法定情节，当然，如果酌定情节意义重大，对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度超过法定情节，也可以优先于或与法定情节同时考虑。应当情节优于可以情节，应当是一种硬性规定，意味着必须优先考虑法律明确预先设定的情节（如果存在可以从轻、应当从重和可以从重、应当从轻时，先考虑“应当”的情节）。正向情节和逆向情节不能轻易叠加和抵消，这意味着有两个可以从轻的情节并不意味可以等同为应当减轻，既有从重又有从轻的情节，也不能简单的抵消，而是要在确定一个基本刑的前提下，综合考虑这些情节对裁判进行平衡修饰。这里面涉及一个重要问题，即如何正确认识和适用减轻处罚情节。我国刑法第63条规定，如果要减轻处罚的，就必须在法定刑以下确定。实践中，有的司法机关认为法定刑以下就是法定最低刑以下，进行定罪量刑，这种理解和适用不甚合适。而且，根据刑法修正案（八）的有关规定，减轻处罚不能连续减几个幅度。

（三）具体量刑情节的判断

如上所述，适用死刑考量的情节应从责任刑和预防刑两个角度出发。且首先应考量责任刑情节，确定责任的点（基于量刑情节考虑的缜密性要求，这里面也可能考虑到一般预防的目的）；其次考量有关预防刑的情节，尤其是有关特殊预防的情节。在司法实务中，对于刑罚明确规定应当从重和从轻的情节，⑺适用时争议不大，关键是在考量一些酌定情节是否影响判处死刑时（有的是存在一个法定从轻情节，但酌定从重的情节很多，两相比较，是否判处死刑），因看法不同、观点各异，争议极大。从司法实践看，有关责任刑的情节主要衡量有：一是犯罪手段。犯罪手段不仅体现犯罪人主观恶性，更是直接反映社会危害性程度。如有的命案中，行为人对被害人连砍几十刀，有的对被害人实施活埋，有的反复殴打、凌虐，这些行为是确定责任和作为判处死刑立即执行的重要因素。⑻二是犯罪时间、地点。相同性质、行为的犯罪，发生在不同的时间、地点、场所，其社会危害性就会有所不同。在闹市杀人或公开抢劫杀人，其带给社会公众的心理冲击是巨大的，体现了行为人蔑视法律的心理，因此，犯罪的时间、地点也是衡量的重要标准之一。三是犯罪结果。犯罪结果往往与犯罪手段和行为相关，也是适用死刑最主要的考量情节。而对于犯罪后果，主要考虑被害人是否死亡以及死亡人数。在命案中，如果致死2人以上，被告人被判处死刑时，引发的社会争议相对较少。主要是致死一人，同时有很多情节可以考量。此时的关键，就是考虑如何确定责任刑的点。即一开始不预先考虑预防目的，而仅就单纯的事实看，责任刑点是否在死刑立即执行，确定之后，根据预防的目的进行衡量，而不宜“一股脑”、“大杂烩”式思考问题。四是犯罪对象（犯罪侵害）。当前，经济犯罪、职务犯罪适用死刑数量不断减少，判处死刑立即执行的案件大都是暴力犯罪。而在暴力犯罪中，如果侵害的对象不同，那么犯罪行为所体现的社会危害性也就不同。如：残忍地杀害小孩、妇女，比杀害成年男人而言，责任程度是不同的。从广义上说，责任刑的衡量并非只考虑与案件相关的量刑要素，被害人的过错、被害人家属的谅解等都会在责任刑的确定上产生影响。在确定责任刑之后，则应在责任刑之下，考虑预防刑（特殊预防）的要求。⑽主要有以下几个方面：一是犯罪目的或动机。目的或动机对定罪没有影响，但对量刑具有一定意义。故意或有预谋地实施犯罪，其主观恶性必然大于一时激情而产生的犯罪。行为人犯罪的意志十分坚决，有的还约定或者召集他人一同犯罪，其主观恶性当然重于附随的人等等。二是犯罪人的一贯表现。如有前科劣迹，报复社会心理强烈，经常受到治安处罚等，这些日常的表现可以衬托和反映行为人的反社会人格，更可以作为预防刑考虑的重要标准。三是犯罪后的态度。是否逃避侦查，到案后仍不知悔改，认罪态度不好，没有悔罪表现，这些都是反映行为人主观恶性深、人身危险性大的重要情节，可以作为考量因素。四是犯罪的家庭生活条件等。是否考量这个因素，理论和实务界都持否定态度。但笔者认为，量刑时考虑犯罪人的家庭生活条件是彰显刑法人道主义，并实现刑法目的的重要方法。俄罗斯刑法典第60条就规定，对被告人量刑时，必须考虑其家庭生活条件，这应该值得我们借鉴。犯罪人的家庭生活条件对犯罪人可能是有利的（父母年迈，犯罪人是家庭中的唯一供养人，多子女父亲，单身母亲养育子女等等），也可能是不利的（犯罪人经常酗酒和在家庭里打架，虐待家庭成员等）。

三、量刑的裁决：实体正义与程序正义

死刑剥夺人的生命，甚为严厉。因此对于死刑案件的量刑应慎之又慎。死刑案件量刑是否适当，不仅仅在于实体上对于情节的衡量，更重要的是程序上的保障。从某种程度上说，除了程序公正本身的价值外，程序的完善可以支撑实体的公正和保障实体的正确。对于先后考虑责任刑和预防刑的行径思路，更需要程序上的支撑和护航。从另一角度说，即使理论及实务界一再努力希望为量刑带来正义，然而，一方面目的思想仍有重大影响，此外，也不能借理性完全排除个人性的残余，在决定行为上仍有个人因素。[8]死刑案件的量刑不仅肩负着个案的公正，而且应该通过量刑的制约，逐渐减少死刑的适用。即努力从实体和程序两方面入手，逐步减少死刑的使用，进而达到控制和取消死刑的目标。

（一）严格限制死刑的路径选择

死刑存废问题在全世界范围内都有很大的争议，各有其说，各有其由。少数学者提出立即废止死刑，认为死刑是一种非人道的、残酷的、野蛮的刑罚方法。笔者认为，现在在中国废除死刑为时过早。事实上，欧洲废除死刑根源在于其政治文化。与欧洲一些国家相比，中国的文化传统和价值观念使得目前立即废止死刑并没有很好的社会共识基础。当然，虽然目前废止死刑的时机尚未成熟，但是限制、严格控制死刑已成为当下法律理论和实务界的共识。2011年全国人大常委会通过的刑法修正案（八），决定取消13个经济非暴力犯罪死刑罪名，更是充分体现了从实体上、立法上减少死刑的努力和成效。目前，关键是从什么角度来探讨和实现严格限制、渐进式废止死刑的目标。特别是这种路径在我国重刑主义思想浓厚、治国手段刑事化严重、刑法尚有55个死刑罪名的情况下，实体上的限制很容易引发争议。因此，通过量刑上的控制和制约，无疑是一个更好的选择和路径。如有的学者所述，可以通过刑事程序法的相关设计，对适用死刑的案件，从程序方面予以严格的控制，或者设置更多的障碍，并给予被告人特别的诉讼程序方面的权利保障，逐步达到控制死刑的目的。[11]有的学者则从程序法角度出发，综合提出限制死刑适用的建议：一是以一审程序为中心改革死刑程序；二是实现死刑案件二审程序和复核程序的分离及构建多元化的审理核准方式；三是对死刑案件的证明责任和证明标准，适用更为严格的规定；四是对可能判处死刑的案件，定罪程序和量刑程序必须进行严格的分离；五是司法机关要充分保障死刑案件被告人的各种诉讼权利；六是死刑案件没有必要立即执行，延长羁押和最高司法机关复核的时间。总而言之，死刑的程序法限制特别是量刑方面的限制，由于程序的反复适用性，据此可以影响和制约司法人员的思维，进而可以更好地适用“严格控制，慎重适用死刑”的政策。而且，相对于死刑进行实体法上限制所遭受的质疑，对死刑进行程序法上的限制更易获得正当化的支持，这也是程序正义的内在含义和要求。

（二）死刑案件中的量刑程序模式

无论是预防刑还是责任刑，实现实体公正的重要基础在于程序公正。因此，死刑量刑程序的科学化设置尤为重要，而首先要解决的是死刑量刑程序模式的选择问题。从我国目前学界的研究和司法实务部门的改革试点看，大致有三种模式可供选择：一是完全独立的量刑程序模式，即庭审活动严格区分定罪阶段和量刑阶段，先对有罪与否进行审理，若确定有罪才进入相应的量刑阶段。英美法系国家主要采取这种模式，而且一般情况下，陪审团是定罪主体，法官是量刑主体，两者之间区分比较明显。二是隔离式相对独立的量刑模式，法庭审理分为定罪和量刑两个阶段，但定罪主体和量刑主体都是法官。三是混合式独立量刑程序模式，这种量刑模式受职权主义影响，对于定罪问题和量刑问题不加区分，混合在一起。在每一个法庭调查、辩论、评议等阶段，首先是定罪问题的审查、辩论等，然后对量刑问题进行调查、辩论和评议，最后合议庭经过综合评议就被告人的定罪和量刑合并宣判。其中，混合式独立量刑程序模式，无论是理论界还是实务界，赞同的人较多。2010年，“两高三部”联合下发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中，确立—了对被告人不认罪案件采用混合式相对独立量刑程序模式。该《意见》明确要求，在法庭调查阶段，如果被告人不认罪，或者辩护人做无罪辩护的，合议庭必须查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，控方和辩方先就定罪问题进行论辩，之后再就量刑问题进行辩论。在批评完全独立量刑程序模式时，一些学者从合法性上破解了我国现代司法制度困境，从诉讼经济、诉讼效率等角度对隔离式独立量刑模式提出质疑。笔者认为，这些疑问确实有一定道理，对于目前的司法实践而言，如果全部实行隔离式独立量刑模式，难度较大。但是，对于死刑案件而言，毕竟不同与其他刑事案件，无论是从数量、规模上看，还是从对量刑的慎重态度上看，或者从确保法官先考虑责任刑再考虑预防刑的量刑思维上看，我们都有必要通过量刑程序的改革达到减少死刑适用的目的。

（三）相对独立量刑程序的司法实践

死刑，关乎人命，不得不慎。实务中出现一些死刑案件的错判，引发了社会各界的热议，也使得人们更加关注如何更加合理地对死刑案件进行量刑。笔者认为，对于死刑案件量刑的反思，不能过分拘泥于实践的束缚，或者受制于现存的司法体制和制度，而应该从“应然”的角度探究最合理的方式。当下的司法实践，在死刑案件中引进隔离式相对独立的量刑程序模式基本是可行的。首先，司法体制和工作机制改革不断深化，即使目前的体制机制不适应此种量刑模式，并不意味着其能成为阻止改革的理由，相反却是深化改革的动力。死刑案件毕竟数量有限，采取此种模式不会浪费司法资源。同时，对于这种模式运行的一些质疑可以通过先试点后扩大的方法予以解决。其次，随着近年来司法人员素质的提高，律师辩护参与程度的加强，对抗式诉讼模式的成型，隔离式相对独立量刑程序适用的刑事司法实践土壤更加丰富。这也可以消除人们对司法人员素质不高引发的担忧，同时也可以有效地促进刑事辩护制度的发展和完善。第三，隔离式相对独立量刑程序在司法实践中更具有可行性，也更容易被接受。这种模式下，定罪者和量刑者都是法官，有助于对全案的把握，熟知被告人的情况，了解案件详情。同时，定罪和量刑程序分开，在确定罪名以后，按照相应的法庭调查、辩论、被告人最后陈述以及法庭合议等环节，可以对量刑进行严格的分析、辩论，实现程序的科学化、精密化，更容易提高死刑案件质量，防止冤杀错杀。

原标题：论死刑案件的量刑

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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