一

为保障公民自由权利不受侵犯，减少羁押对犯罪嫌疑人人身自由权利可能造成的损害，现代法治国家都建有保释制度。在英国法上，保释是指被羁押等待侦查或审判的人提供担保，保证按规定日期出庭，并履行必要的手续后予以释放的制度。嫌疑人、被告人在诉讼的各个阶段，即从其受到羁押起，直至被定罪判刑后决定提起上诉的各个阶段，都存在保释的问题。保释分无条件保释和附条件保释。前者是指由嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。后者是指由预审法官对嫌疑人规定几条要求（比如：不得离开居住的地区，定期向警察机关报告情况等），被保释人无正当理由不按时到庭的，要逮捕被保释人，以潜逃罪论。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。保释制度与西方国家的人身保护令制度是紧密相连的，保释制度构成人身保护令制度的重要内容。当法院作出撤消羁押的决定时，人身保护令的申请人也可能同时获得了保释。有的在申请保释时，又是通过人身保护令式的审查程序而予撤消羁押，获得释放。可以说人身保护令制度和保释制度是基于同一人权理念而产生发展起来的，是互为内容、互相渗透的人权保护机制的两个侧面。例如，在保释制度发达的英国，在其早期的人身保护令制度中，就规定当犯罪嫌疑人自签保证书或者提供保证人时，治安法庭就必须裁量决定是否释放被监禁者，除非该犯罪嫌疑人触犯了不可保释的罪行，否则，都将予以保释。

在英国，保释制度被认为具有多方面的作用，尤其在保护未成年人方面有以下几点好处：

（1）它能降低法律程序的费用；

（2）它能把对未成年人的教育、家庭生活和社会网络的干扰降到最低程度；

（3）降低未成年人面临的危险，否则因羁押而使他们处于一种由其他犯罪分子组成的社会环境，他们大多自由活动时间用在讨论犯罪和获得新的违法手法上，他们将变得更倾向于犯罪和违法行为；

（4）它能减少使未成年人难以重新融入他们离开过的社会的羞耻心危险；

（5）对许多未成年人来说，还押期是危机期，是十字路口。在这里，他们以前行为的后果，以及他们生活的方向变得很清楚。研究告诉我们，这种危机能使未成年人成长和变化的潜力变得最大，而这能使青少年司法工作者进行有效的干预。虽然被关押在罪犯拘留所的青少年也有这种危机，但过分拥挤和被关押者的亚文化往往意味着这种危机是通过其它的、欠积极的方法解决的；

（6）在青少年司法工作中，广泛使用保释能使青少年司法系统以国家所有部门都希望达到的《联合国儿童权利公约》的精神和标准进行运作。

西方国家推崇保释制度，与他们崇尚公民自由权利有着十分密切的关系，并且同他们对国家权力运行的不信任，担忧国家权力过度对个人自由的不当侵犯也密切相关。但保释并不是个人的绝对的权利。虽然保释的运用是基于无罪推定的原则，但在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的，不可或缺的。如果认为审前羁押是与无罪推定原则相抵触的，那么任何羁押制度都必将崩溃无疑。然而，事实上哪一个国家不存在羁押制度呢？《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这一条款在强调保障人身自由的同时，也并不反对合法、正当的逮捕和拘禁。欧洲人权公约和欧盟委员会已经明确指出有关审前羁押的正当理由。这些理由是：

（1）担心被告人逃跑；

（2）干扰司法进程；

（3）预防犯罪；

（4）维持公共秩序。

这一规定也表明，保释并非绝对的权利。在具备上述理由的情况下，保释就会遭到拒绝。英国是最强调保释权的国家之一，但目前的数据表明，警察对15%的案件拒绝保释，但也有一些研究认为这个数字在20%-28%之间。那么，是否能认为上述20%-28%的被羁押人的人权（保释权）受到了英国当局的侵犯呢？

过度地、片面地强调犯罪嫌疑人的保释权，对于保障社会秩序、社会利益和被害人利益也有不利之处。正确认识公民个人的保释权，处理好保释权与国家刑事侦查权之间的相互关系，求得两者的平衡点，也许更有利于在我国引进或移植保释制度。另一方面，对于保释制度我们也应当持辩证的观点，即使象英国那样的保释制度也并非完美无缺，据统计，12％的被保释的被告人不能按时出庭，将近1／4的被告人在保释期间再次犯罪，在英国，保释制度正面临巨大的公众压力。因此，英国的法律正努力在个人自由、无罪推定与公众压力、保护被害人及证人之间寻求一种平衡。[3]另外，特别是对未成年人犯罪案件，我们在强调挽救和保护一面时，别忘了对严重犯罪的打击一面。每年英国有700万的犯罪事件是由18岁以下的未成年人犯下的。青少年犯罪成为英国越来越严重的社会问题，几乎成了英国城市的一个发展趋势。伦敦大都会警察局重案组的警官贝克说:“他们不惧怕法律的权威，我都不知道他们到底清楚多少法律的权威。被学校开除，几进宫，所有一切都对他们无所谓，丝毫不会在他们心里产生什么影响。他们把进监狱当成好玩的事。被抓住后，他们很会耍花招。别看年龄不大，但在恐吓证人、拖延审判程序上可是行家里手，要么开假医疗证明，要么干脆不出庭。一旦被抓后，很快就被保释，保释期间又犯下新的罪行。”针对未成年人犯罪的严重趋势，今年9月，英国全国开始实行一项新的法案。法案规定，12～16岁的青少年犯罪嫌疑人，如果曾有案底，属于惯犯，法庭就可以在案件审理前把他们关起来。法案是根据内务大臣布伦基特今年4月在一个打击青少年犯罪会议上签署的命令制定的。布伦基特当时说，实施严厉的监禁措施是其他打击犯罪的方式的必要补充。"其他打击犯罪的方式"包括:6月在全国推广的给问题少年戴电子标签，以便监督其违法犯罪行为。在4月的会议上，内务部扩大了一项计划，如果某少年屡教不改，属惯犯，当局就强制其父母接受有关如何抚养子女的特殊培训课程。[4]英国对未成年人犯适用保释的实际情况及采取的补救措施，同样值得我们注意。保释作为一种权利而言，首先，应理解为是一种程序性的权利，即刑事诉讼程序上的申请保释权或要求释放、恢复自由的权利。这种申请权必须获得法律程序上的相应的保障，司法机关必须依法定程序对于该项申请进行负责的审查，并作出决定。但是否批准保释，是否恢复申请人的自由，则属国家权力支配的范畴。国家只能保障被羁押人申请保释权的实现，但不能保障申请后一定获得保释。其次，保释也不是纯粹的权利，而附有许多相应的义务。如提供担保，限制居住、限制活动范围，按时接受审讯，不得接触证人等等。其自由受非羁押性强制措施的约束和制约。就拿英国来说，保释作为一种权利，也并非没有限制，英国的保释分为无条件保释和有条件保释。有条件保释除缴纳保证金外，还包括在地址明确的居所居住、限制个人活动场所、不得私自同某些人接触、不得影响证人、在指定时间如每天上午到警察局报到、宵禁、设立电子监控装置等安全措施。因此，从实体上而言，保释（尤其是附条件的保释）更多地是承担义务，被羁押人在申请保释的同时，就意味着他愿意保证承受保释所要求的种种义务。

对保释权的认识和运用，各国也并不完全相同。如意大利1989年实施的新《刑事诉讼法》在人权保障方面较之旧法有很大的进步，但没有再保留原有的保释制度。[5]而在日本，其保释制度仅适用于被告人，而不适用于嫌疑人。适用保释的范围也比英美法系小得多。[6]在美国，所谓的宪法上的保释权，也只是在宪法第八修正案的一句原则规定，即“不能要求过多保释金。”但最高法院从未决定不能要求过多保释金条款是否确立了保释权利。在美国的司法实务上，不仅被指控犯死罪的被告人无权获得保释，并且对于存在逃跑危险或者在释放期间可能有碍司法的被告人，法庭一直拒绝予以保释。法官还故意采取用高额保证金的办法使得申请人因交不起保证金而无法获得保释。在美国的保释理论上也存在长期的争论和冲突，与正当程序模式支持者的观点相反，犯罪控制模式支持者认为，面对审前释放的被告人在保释期间犯新罪，以往的保释权利需要修改。[7]因此，我国在引进和借鉴保释制度时，应保持清醒的认识，应根据本国情况设置保释制度，不能以某一外国法的保释制度为唯一蓝本。

二

我国刑诉法上的取保候审制度，实质上就是保释制度在我国的运用。尤其是我国1996年修订的新刑诉法对取保候审制度作了较大的变动和改革，从立法指导思想上更体现了保释制度中蕴含的人权保障理念，旨在更好地发挥取保候审替代羁押的功能。但在实践运作中，这一立法旨意未能受到刑事侦查和司法实务部门的充分重视，而在追究犯罪的过程中，仍偏重于采取拘留、逮捕的羁押措施，并且长期羁押、超期羁押、变相羁押的现象较为严重。犯罪嫌疑人包括未成年人一旦被批准逮捕之后，要求变更为取保候审或其他较轻的强制措施就显得困难重重。新刑诉法所特别增设的律师在侦查阶段为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审的获准率也微乎其微。羁押措施的多用、滥用和取保候审适用率的低下，是同国际上通行的强制措施适用的比例性原则相违背的。依照国际刑事司法准则的规定，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押是例外而不是常规做法。我国已经加入的《公民权利和政治权利公约》第9条第3款明确指出：“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人??有权在合理的时间内受审判或释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则。但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”人权委员会在它的第8总评论中再一次确认：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”[8]《保护羁押或监禁人的原则》第39条指出：“除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。”特别是对青少年，《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》，联大1985年通过）第13条第1、2款规定：“青少年被羁押等待仅应作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”在对该《规则》的注释中，还建议各国设计新的措施用来避免关押。因此，控制和慎用剥夺人身自由的严厉的羁押措施，改变取保候审适用少、适用难的状况，应成为我国刑事诉讼中完善强制措施制度，尊重和保障人权以及加强对未成年人保护的一项重要改革内容和任务。在此，笔者在借鉴保释制度的基础上，对进一步改革和完善我国取保候审制度提出以下几点粗略的看法：

（一）强化保证人的责任

我国的取保候审制度虽然有保证人制度，但保证人责任性不强，在司法实践中往往发生担保落空的情况。为了使保证人的保证责任落到实处，立法上应强化保证人的责任，设立保证人交纳保证金的制度，以担保其履行保证人的义务。增设保证人交纳保证金，便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时，可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式，或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。特别是在未成年人案件中，未成年人本人无力交纳保证金，一般均须由其监护人作为保证人，因而更有必要要求保证人交纳保证金，促使其履行监护和保证的责任。在现行立法中，对保证人的处罚方法，除构成犯罪的，依法追究刑事责任外，就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁，但属于事后制裁，具有不确定性，并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金，可使保证人事先明确责任的后果和份量，增强事先的预警和约束作用；并且在需要处罚时，没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任，除对保证人增设保证金外，还应进一步明确保证人的义务。而我国刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全，以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为：

（1）刑诉法第55条第一款第一项规定的保证人应当履行的义务为：“监督被保证人遵守本法第五十六条的规定”，但对如何“监督”，缺乏具体规定。

（2）该条款第二项规定的保证人的义务为：“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。”但如何确认“发现”和“及时”也是一大难题。

（3）刑诉法第55条第2款规定：“被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务，或监督不力的，未设定任何法律责任，不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。这些法律漏洞的存在，显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此，应将保证人的责任加以修改，既使保证人明确自已应承担的保证责任和法律后果，也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为，在取保候审中，保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56条规定的作用，而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说，保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的，是连带的。因此，只要被保证人有违反刑诉法第56条规定的行为，就应视为保证人没有履行好监督义务，没有起到保证作用，就要追究保证人的法律责任，部分或全部没收保证人的保证金，或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生，则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此，才能真正加强保证人的责任性，才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时，由于保证人负有连带责任，对被保证人也造成强大心理压力，促使被保证人不敢轻举妄动。

（二）强化对被取保候审人的约束性

英国的保释制度中对被保释人设定了多种约束性措施，例如有居住限制措施、活动时间或地点的限制措施、定时向警察局报告、禁止联系和通讯、交出护照、电子监控等等，此外还有富有特色的保释旅馆和针对未成年人的保释寄宿所。这些制度的存在，就为羁押措施的替代提供了更多的途径，也便于针对不同的保释对象采取不同的约束性措施。相比我国的取保候审制度，刑诉法虽也规定被取保候审人“在传讯的时候及时到案；”“不得以任何形式干扰证人作证”；“不得毁灭、伪造证据或者串供”等义务，但显得较为笼统，不够具体和灵活。在适用于未成年人时其约束性也不能体现同成年人的区别。

笔者认为，英国的附条件保释值得我国借鉴。首先，监视居住可独立适用，也可附加于取保候审适用，也就是说，把监视居住中规定的“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”和“未经执行机关批准不得会见他人”两项义务也可以作为被取保候审人的附加义务，从而强化对被取保候审人的约束性。其次，在立法上增加对被取保候审人的约束性措施，可授权司法机关在法定的多种约束性措施中选择适用一项或多项措施，以便因人制宜，特别是针对未成年人，在决定予以取保候审时，应加强监护和保护措施，预防他们重新犯罪或受外界不良影响，可视情况限制他们接触某些人、禁止去某些活动场所、规定在什么时间回家等等。再次，对无固定住处的或介于捕与不捕之间的或有某种特殊需要的，也可设立保释旅馆或其他简易居住场所（性质上区别于看守所），予以非羁押性限制措施，尤其对于未成年人，即使是属于应该羁押的对象，也应避免羁押，可设立未成年人保释寄宿所，在更宽松的、缓和的环境中等候审判。

（三）强化社会保障机制

英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制。其中最有成效的是未成年人保释支持小组，它由警察、教育监管和医疗部门组成，有社会工作者、警察、教师等协作，街道还有专门的工作者。经费也由这些组成部门支付，也有中央部门拨款，这一机构须负责被保释未成年人受教育的权利不被中断，因此，未成年人很少被羁押，即使被羁押，也与成年人分开。有时也可将被保释者放在社区志愿者家里看管。对于获保释无家可归者、或殴打家庭成员、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者，则建立了保释寄宿旅馆。白天可以出去工作，会见亲友，但要事先告知，晚上11点以前必须回来。此外，还有一种家里保释的做法，即可以通过一种电子转换装置进行监视，被保释人离开200米即自动报警，执行的对象一般为比较严重的犯罪、重新犯罪和暴力犯罪者。保释支持小组特别关心10-17岁的未成年人。他们主张未成年人获得一个合适的成年人的帮助，并与拘留警官、治安法官争取保释。保释支持小组参与申请保释，法庭往往听取保释支持小组的意见。[9]可见，英国在动用社会力量建立一整套完备的保释保障机制以及各种保释监控措施方面，有不少好的经验。我国在保护未成年人权益、预防未成年人犯罪方面建立有较为完备的综合性的社会体系，在少年犯的缓刑考察、缓诉考察、刑满释放后的帮教等工作上也都有一些特色的经验，但在支持和帮助未成年人取保候审方面，欠缺较多。为此，应借鉴英国的经验，健全未成年人取保候审的社会保障机制。

原标题：借鉴保释制度的若干思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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