明知攻击者为儿童、精神病人等无刑事责任能力人，被攻击者对攻击者实施的攻击行为能否直接实行正当防卫？或者被攻击者已经预见到他人会实施攻击行为但不回避反而迎击的能否成立正当防卫？对此，我国现有的刑法学论著往往都是轻描淡写，未加深究。实际上，在这一现象的背后隐藏着一个非常重要的理论问题：正当防卫的认定标准是什么？我国传统的刑法学理论对正当防卫的认定采用的是规范性标准：刑法总则关于正当防卫的规定。但是，规范性标准仍存在不少问题无法解决。因此，很有必要在坚持罪刑法定原则的前提下积极探索正当防卫认定的新标准。

一、现状：正当防卫认定的规范性标准

对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫，我国传统的刑法学理论采用的是规范性的认定标准——是否存在“急迫的不法侵害”。

（一）“不法”标准述评

由于正当防卫的性质是“合法对不法”、“正对不正”，因此，如果攻击行为属于“不法”，那么反击行为就可能成立正当防卫；如果攻击行为并非“不法”，那么反击行为就不可能成立正当防卫。但是，对于无刑事责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国的刑法学界都没有达成共识，而是存在多种学说。

持“肯定说”的学者认为，攻击的不法性，“仅有客观上之违法即为已足，不必主观上具备责任要件，且不法侵害亦不以可得处罚者为限，故如对于责任无能力人之行为，以及无故意过失之行为，均无妨为正当防卫”。⑴须指出的是，在持“肯定说”的学者中，又分为坚持结果无价值论者⑵与坚持行为无价值论者。⑶其中，德国刑法学家李斯特的观点最具代表性：“对威胁到我的财产的小孩，只要当时的实际情况所必须，我可以毫不犹豫地加以击毙；而对于狗，只有当其攻击可能造成损害大于杀死它所造成的损害时，我才可以击毙之”。⑷

持“否定说”的学者认为，对无刑事责任能力人实施的攻击行为难言不法。例如，我国刑法学者刘明祥教授认为：“人的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为，只有这种行为才能受法律的否定评价。而无责任能力人的侵袭行为，要么是一种病态反应，要么是一种年幼无知的表现，不能受法律的否定评价，不能成为正当防卫的对象”。⑸德国著名刑法学家雅各布斯教授也明确否定无刑事责任能力人实施的攻击行为的违法性。具体而言，第一，雅各布斯教授认为违法的本质不是法益侵害而是规范破坏。那么，是否任何人都能够破坏规范呢？雅各布斯教授把“人”分为“个体”与“人格体”。个体是按照快与不快（即愉悦与否）的图式来定义的，“在个体那里，一切都以他的身体、他的意识以及快与不快这种图式为准”；⑹从这种意义上讲，“个体”无异于动物，“一头正在吃食并看着自己如何吃食的动物……”⑺与个体不同，人格体是按照当为（义务）与自由的图式来定义的，“谁被定义为人格体，谁就被期待着去遵守规范；人格体和遵守规范二者按照定义就被联系在一起”。⑻因此，对于雅各布斯教授来说，违法与守法都是相对于“人格体”而言的，只有“人格体”才有规范意识与承担责任的能力。而儿童、精神病人等无责任能力人应该被理解为“个体”意义上的人，而不是“人格体”意义上的人。他们实施的攻击行为“根本不是对规范效力的不理会，而是‘人作为一种自然生物……不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时’的一种结果现象”。⑼换言之，是否“不法”，不是仅由防卫者一方来定义的，而必须由攻击者和防卫者双方来共同定义，即只有在攻击者和防卫者双方能够就“法”进行相互沟通时，才能够定义“不法”。而儿童、精神病人由于不具有关于“法”的沟通能力，因此其也就缺乏关于“不法”的定义能力，他们实施的攻击行为也就不具有违法性。⑽第二，与上述关于“人”的理论相适应，雅各布斯教授在其关于犯罪的论述中取消了不法与责任的区分：“刑事不法就是刑法上的罪责本身……罪责就是刑法上的不法……不法作为一种普遍的犯罪范畴，并没有独立于罪责的可能性”。⑾因此，既然儿童、精神病人没有刑事责任能力，那么也就无从评价其行为的违法性。总之，持“否定说”的学者认为，由于无刑事责任能力人实施的攻击行为并非不法行为，因此对该类行为就只能实施紧急避险，而不能实行正当防卫。

持“折中说”的学者认为：“从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无责任能力者的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上讲属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在正当防卫的对象之外……如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫”。⑿“折中说”为我国多数学者所接受。

（二）“急迫”标准述评

对于被攻击者对遭遇的攻击行为早有预见但不作回避甚至迎击的能否成立正当防卫的问题，日本司法实务部门采用的是“急迫”标准：行为符合“急迫”标准的，可能成立正当防卫；行为不符合“急迫”标准的，不可能成立正当防卫。但是，应该如何把握“急迫”标准呢？

日本最初的判例认定，既然被攻击者早已预见不法攻击行为，那么就应当否定急迫性的存在。⒀后来，日本最高裁判所改变了这一立场。在1971年发生的一起案件中，住在某旅馆的被告人与乙发生口角，甲在被乙狠狠地骂了一通后感到继续住在旅馆有危险而暂时离开。后来甲决定向乙道歉以改善关系，可是，甲一回到旅馆又遭到乙叫骂，并且其脸部遭到乙的两次打击。甲大为恼火，取出藏在房门内框上的小刀，刺向乙的胸部，导致乙死亡。对此，原判决认定，被告人甲明明知道自己一旦回到旅馆便会再次发生争吵，也就是说，甲已经充分预见到侵害，因而不存在侵害的急迫性。但是，日本最高裁判所认定：“刑法第36条中的所谓‘急迫’，是指法益侵害现在已经存在，或者已经逼近身边，即便事先已经预期到该侵害，也不应认为这种预期可直接导致急迫性的丧失”。⒁在1977年发生的一起案件中，日本最高裁判所的立场又发生了改变。在该案中，核心派成员召开政治集会时遭到对立阵营革命派的袭击，而核心派将革命派赶出了会场。预料到革命派还会再来，核心派便在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管等待革命派的再次攻击。革命派果然再次返回来，双方进入斗争状态。日本最高裁判所认定：一方面即便是当然或几乎已确实地预见到侵害，也不应认为这种预见可直接导致侵害的急迫性丧失；另一方面，即使防卫人预见到不法侵害并具有积极的加害意思，也不一定满足侵害的急迫性要件。⒂

对于类似的行为，我国司法实务部门通常也否认其成立正当防卫。不过，我国司法实务部门采用的认定标准不是“急迫”，而是“防卫意识”。例如，在“何强聚众斗殴案”⒃中，何强一方因为欠赌债已经预见到对方一帮人会打上门来，但是其不予回避，而是积极准备菜刀等工具等待对方的到来，最后双方在何强的办公室发生斗殴。人民法院的判决认定，何强等人的行为不成立正当防卫，而构成聚众斗殴罪。其理由是：“对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备……应当认定被告人何强一方在主观故意上并非基于预防的目的，而是具有与他人互殴的故意”。⒄陈兴良教授对该案的判决持肯定的态度，认为何强一方不具有“防卫意识”，而具有保护非法利益（赌债）的目的。⒅

日本司法实务部门之所以不采用“防卫意识”标准而采用“急迫”标准，是因为“急迫”标准是《日本刑法典》第36条的明文规定，而“防卫意识”标准并非《日本刑法典》的明文规定。虽然《日本刑法典》第36条、1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条关于正当防卫的规定都使用了“为了”一词，但是法条的这一表述并不足以成为“防卫意识必要说”的法律依据，“为了”完全可以被理解为表示原因的客观要件，而不是表示目的的主观要件。⒆“因此，防卫的意思已经丧失了限制正当防卫的机能，取而代之的是，判例在急迫性要件之中，同时考虑是否具有‘积极的加害意思’。”⒇

二、困境：规范性标准的不确定性

规范性标准是通过对法律条文用语的解释而得出的：标准形成的依据是法律条文用语，标准形成的方法是法律解释。在那些与法律条文天然吻合的常规案件中，法律适用的规范性标准显而易见，法律解释也简单可行。可是在一些疑难案件中，案件事实与法律条文之间的关系并非一一对应的关系，法律适用的规范性标准也似是而非。此时，发挥法律解释方法的潜能被一些学者看作拯救法律确定性的学术努力。但是，在前述关于正当防卫的疑难案件中，采用法律解释的方法并不能保证规范性标准的确定性。

（一）解释结论的合理性值得怀疑

如上所述，关于无责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国刑法学界存在3种不同的学说。但是，任何一种学说的合理性都值得怀疑。持“折中说”的学者认为：“未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫……在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”。(21)显然，从逻辑上看，“折中说”明显存在自相矛盾的问题。正如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言：“一边说行为人可以正当防卫，另一边却又说行为人必须先回避，很明显的是一个矛盾”。(22)“折中说”之所以会出现这种自相矛盾，是因为其采用了双重的认定标准：允许对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行正当防卫是法律的要求；而不宜对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行正当防卫，“主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要求”。(23)也就是说，从法律规定看，无刑事责任能力人实施的攻击行为完全可以被评价为“不法”，但是，“从人道主义原则出发……因为他们是病人，是弱者。对他们不能像对待犯罪分子一样。因此，应该尽量地躲避而不是损害他们”。(24)可见，持“折中说”的学者并没有提出确实可行的正当防卫认定标准。

持“肯定说”的学者只采用单一的法律规范标准，反对采用道义标准。例如，德国有学者认为，由于刑法条文并未提出“回避”的要求，因此，要求被攻击者尽量回避无刑事责任能力人的攻击，属于对被攻击者不利的类推解释，违反了罪刑法定原则。“任何超越第53条(25)的字词含义的限制，包括对儿童、精神病人的攻击必须履行回避义务在内，都是违反《基本法》第103条第2款（罪刑法定）的刑罚扩张事由，因而是要禁止的。”(26)我国也有学者认为，要求回避无刑事责任能力人实施的攻击行为的观点，“并没有相应的法律依据……实际上，这种观点与其说是对法律规范的解释，不如说是基于人道主义的一种呼吁，它号召对无责任能力人一般不要实行防卫行为。但如果有人并没有响应这种呼吁，仍然在明知其无责任能力时或能采取撤退原则时实施防卫行为，只要其防卫行为符合正当防卫的其他各项条件，仍然应当把这种行为人认定为正当防卫”。(27)但是，笔者认为“肯定说”的合理性仍值得怀疑。例如，明知持刀抢劫的行为人是小学生，被抢劫的成年人能够轻易走开却坚持将该小学生杀死。虽然出现这样的结果可能不违反1997年《刑法》第20条第1款和第3款的规定，但是让人感觉难以接受。

持“否定说”的学者所作的解释更不合理。例如，某正常人与一精神病人被困于同一电梯内，如果否认精神病人实施的攻击行为的“不法性”，根据规范性的标准，那么被攻击者就只能实施紧急避险。其实，在这种情况下，如果被攻击者把精神病人杀死，那么仅在德国可以对这种行为按照紧急避险来处理，因为这种情形符合《德国刑法》第35条有关阻却责任的紧急避险的规定。但是，根据我国刑法的规定，上述被攻击者杀死精神病人的行为并不构成紧急避险。其理由是：一方面我国刑法并无所谓阻却责任的紧急避险的规定，而只有所谓阻却违法的紧急避险的规定——要求避险所保护的利益大于其所造成的损害；另一方面，我国多数学者认为，紧急避险的避险对象“不是危险的来源，而是第三者的合法利益。如果行为人的行为是对危险的直接对抗，那么该行为不是紧急避险”。(28)这样一来，按照“否定说”，面对精神病人实施的攻击行为，被攻击者既不能实行正当防卫（因为精神病人实施的攻击行为并非“不法”攻击行为），也不能实施紧急避险（因为我国刑法要求避险所保护的法益大于其所牺牲的法益，且避险只能针对第三者）。这样的结果显然很不合理。因为法律不会强人所难，“法律不允许将其逼到这样一种毫无出路的境地，他要么不防卫任由侵害人侵害他的身体和生命，要么接受刑罚处罚”。(29)

综上所述不难发现，在采用正当防卫的规范性标准——“不法”时，“折中说”似是而非：名义上是在解释“不法”，实际上却采用了道义标准；而“肯定说”和“否定说”都试图明确“不法”的含义，并将其作为认定正当防卫的标准，但是各自得出的结论都不合理。此外，在对同一法条进行解释却得出两种完全相反的解释结论时该如何取舍，也是一个很棘手的问题。

（二）解释结论的取舍规则值得商榷

“当不同解释方法出现不同解释结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题悬而未决，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决就仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会有彻底改观。”(30)因此，“如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合”。(31)但是，这种“统一的眼光”或规则是什么并不明确。有学者认为：“各位刑法学者的观点，如同超市里的商品，司法工作人员需要什么就取什么”。(32)然而，如果任凭司法工作人员随意取舍，那么恐怕难以保证法律适用的确定性。由此可见，解释结论的取舍应当遵循一定的规则。那么，我国现行的解释结论取舍规则是什么呢？一般而言，我国现行的解释结论取舍规则主要有两条，详述如下：

第一条规则是采用通说的结论而放弃少数说的结论。通说是“法学研究中最为紧缺之物”，是已经达成的“学术共识”。(33)一般而言，通说确实应当被尊重，但是其也不一定适合用于解决每一个案件。对待学说“不能有‘差不多就行了’的观念”，并且“即使被贴上‘少数说’标签的学说，也有其形成的根据与妥当性”。(34)另外，所谓的“学术共识”，也许是由不合理的引证“制造”出来的。(35)因此，笔者认为，采用通说的结论而舍弃少数说的结论的作法并不具有必然的合理性。

第二条规则是为各种解释方法设定一个位阶序列，采用后序列的解释方法得出的解释结论效力优先。例如，有学者认为：“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系……如果这种解释方法的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性”。(36)至于解释方法具体的序列路线图则大同小异：有学者主张刑法解释应遵循“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的先后顺序，(37)也有学者主张刑法解释应遵循“文理解释→体系解释→目的解释”的先后顺序。(38)但是，试图为各种解释结论寻找一个抽象顺序的努力并没有成功。(39)因为“在各项解释论据互相抵触的情况下，在它们之间并不存在某种为理性所要求的严格的优先次序”。(40)“为法律解释方法排序，实际上是要把法律解释方法当成一种规范的技术，要求解释者必须遵循这种位序。对于法律解释方法，完全按照逻辑进行排列几乎是不可能的。”(41)

笔者下面以正当防卫的规范性标准之一“急迫”为例来说明各种解释结论之间是如何取舍的。“急迫”是《日本刑法典》使用的词语，《韩国刑法典》使用的词语是“现实”，(42)《德国刑法典》使用的词语是“正在发生”，(43)1997年《刑法》使用的词语是“正在进行”。但是，不管使用的词语是“急迫”、“现实”还是“正在发生”、“正在进行”，它们的基本意思都是指“不法侵害处于直接面临、正在进行或者还在继续的状态”。(44)那么，当被攻击者已预见到不法攻击并且已做好反击准备时，是否还存在“急迫性”？

有学者认为：“所谓侵害的急迫性，是指对于法益的侵害到底是现实的、还是临近的，应当进行客观判断，侵害的预见以及积极的加害意图等行为者的主观情况并不影响急迫性的存在与否”。(45)也有学者认为：“事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响”，(46)而不能“否认不法侵害正在进行”。(47)还有学者认为，对不法侵害的预见原则上可以否定急迫性的存在，除非存在合理的理由。具体而言，如果行为人已经预见到不法攻击，从“社会功利主义”和“同时维护双方的利益”等方面考量，那么就要求行为人承担一定的回避义务。(48)如果行为人有意不回避某种已经预见到的侵害，那么，“可认为与自己创出利益冲突状况一样，否定存在急迫性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动的自由，因此，在基于合理理由而不回避所预期到的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的急迫性”。(49)上述学者从“社会功利主义”、“同时维护双方的利益”、“合理理由”等方面来解释“急迫”显然已不是作文义解释，而是作目的解释。从日本的判例看，日本的法院采取的是一种折中的态度：仅有单纯的预见并不否定侵害的急迫性，而具有积极的加害意思则表明侵害不存在急迫性。显然，这也是在作目的解释，其试图维持防卫者与侵害者之间的利益均衡。

由上可见，对于不法侵害是否“急迫”，文义解释着眼于侵害本身从客观方面去解释；目的解释着眼于侵害者与被侵害者双方之间的利益均衡从主观方面去解释。采用文义解释方法得出的结论是，被侵害者的预见、加害意思或者反击准备都不影响不法侵害行为的“急迫性”；采用目的解释方法得出的结论是，当被侵害者对侵害者具有加害意思时即丧失不法侵害的“急迫性”。这里的问题是，具有加害意思的被侵害者实施的反击行为，根据文义解释不可能构成犯罪而可能成立正当防卫（因为存在不法侵害的“急迫性”），根据目的解释却可能构成犯罪而不可能成立正当防卫（因为不存在不法侵害的“急迫性”）。按照解释学的方法论，“所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释，即使符合刑法条文的目的，也不能被采纳”。

(50)“一个正确的解释因此必须永远同时根据原文文义和法律的目的。仅仅满足两者中的一个标准是不够的。”(51)而日本司法实践的现实却是：一个不符合条文文义、根据文义解释不构成犯罪的行为，却可以根据目的解释而构成犯罪！可见，这种所谓的目的解释已经不是解释，而是披着解释“外衣”的功利性决策——名义上是在解释“急迫性”，实际上其结论（具有加害意思的反击行为不成立正当防卫）在解释之前就已经作出。真正决定正当防卫成立与否的也不是“急迫”这种规范性标准，而是某种超规范的东西。

总之，就一些刑事疑难案件而言，以“不法”、“急迫”等规范性标准来认定正当防卫成立与否并不科学：要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。实际上，对于一些刑事疑难案件，在认定行为人的行为是否成立正当防卫时，应该摆脱“不法”、“急迫”等标准的羁绊，直接以某种超规范的政策性标准为依据。

三、出路：政策性标准之提倡

首先须指出的是，对此处所说的“政策”不能简单地理解为党和国家的某项具体刑事政策；否则，将退回到以政策代替法律的人治时代。一般而言，此处所说的“政策”是指犯罪的预防方法、刑罚的必要性、刑法的社会任务等目的性思想。(52)正当防卫认定的政策性标准，是从刑事政策的目的性思想演绎出来的一些具有可操作性的原则。正当防卫的政策性标准不同于前述的规范性标准：规范性标准的核心是逻辑推理，政策性标准的核心是价值判断；规范性标准的依据是法律规范，政策性标准的依据是法律原则。

（一）政策性标准之内容及采用政策性标准的合理性分析

众所周知，正当防卫的性质与构成要件的性质不同。“正当化事由和构成要件这两者在刑事政策上的目标是不同的，这使得它们在方法论上也有完全不同的操作步骤。对于正当化事由来说，它并不以描述行为（或者纯粹就是描述义务违反）为目标……在这种情况下，人们在正当化事由方面所要做的工作，就不再是向概念性的、固定化的各种描述进行涵摄了。”(53)注意到正当防卫与构成要件在性质上的这种差异非常重要。一般而言，大陆法系国家刑法理论上所讲的构成要件符合性的判断是将案件事实涵摄于刑法分则规范的过程，刑法分则条文的规定是作构成要件符合性判断必须遵循的标准，解释就是把法律规范与案件事实进行比对。但是，正当防卫的认定是在行为符合构成要件之后进行的所谓违法性有无的判断，这种违法性有无的判断必然从整个法律秩序层面进行，而不能局限于刑法规范层面。因此，正当防卫的认定标准不应局限于刑法条文所规定的“不法”、“急迫”等特征，而应该是对刑罚的目的、刑法的功能、法制秩序等刑事政策进行综合考量的结果。

但是，由于刑罚的目的、刑法的功能、法制秩序等刑事政策认定标准过于抽象，难以操作，因此，很有必要寻找一些具有可操作性的正当防卫认定标准，而这需要从正当防卫等正当化事由的功能着手。德国著名刑法学家罗克辛指出，正当化事由的功能在于“解决社会冲突”。(54)有待解决的社会冲突主要表现为两个方面：从静态方面看，刑法分则条文的规定可能将一些在其他领域中合法的行为描述为符合构成要件的行为（如拳击比赛就属于符合故意伤害罪构成要件的行为），这时就需要运用正当化事由理论来解决刑法与体育法之间的冲突；从动态方面看，刑法分则条文的规定具有稳定性，而其他法律（如民法、行政法、警察法、医疗法等）的规定比较容易随着社会的变化而修改，因此，运用正当化事由理论能够缓解刑法的稳定性与社会的变化性之间的矛盾。(55)那么，正当化事由理论是如何解决社会矛盾的呢？“我们分析一下立法者到底都用什么方法来解决社会冲突的问题，那么会发现，这些方法只是数量有限的实质性的一些秩序原则。经过一番变换之后，这些原则就决定了正当化事由的具体内容。在具体案件中，通过这些原则的相互作用，就可以让人判断出：（案件当事人的）举止是于社会有益的还是有害的？以及是成立正当化还是成立不法？”(56)“具体来说，社会（交往）中形成了无数的原则，其间只有极少数原则是需要我们在正当化事由的框架范围内提炼出来的，体系性的任务就是，尽可能完整地提炼、列举出这部分原则，并且清晰地梳理清楚这些原则之间的相互关系。”(57)这些原则就是正当化事由的认定标准。

那么，正当防卫的认定标准究竟有哪些呢？德国多数学者认为正当防卫的认定标准是“个人保护原则”和“法保护原则”。(58)

“个人保护原则”是指在现代国家中，原本应该由国家公权力来保护个人利益，可是在某些紧急情况下，国家公权力无法及时提供保护，因此允许个人实施防卫行为以抵抗外来侵害。须指出的是，当代的“个人保护原则”不同于历史上的“纯粹个人主义原则”：前者主张正当防卫是一种“紧急权”，只有在紧急情况下才能够行使，并且该权利的行使受比例原则的限制；后者主张正当防卫是一种“自然权”，可以不受任何限制。(59)

“法保护原则”是指正当防卫的行使如同国家刑罚的运用一样，都旨在维护法秩序，确保法的有效性，只不过正当防卫通过个人来确保法秩序的有效性，而刑罚则通过国家机关来确保法秩序的有效性。从刑事政策看，正当防卫与刑罚一样具有一般预防的效果：正当防卫“不仅表明侵犯法秩序是有风险的，而且因此进一步稳定了法秩序”；(60)正当防卫“以有效的方式阻遏了一般人不敢去做不法的事”。(61)当然，如果认为正当防卫的基础仅仅在于“法保护原则”而与“个人保护原则”无关，那么就会赞成如下结论：当人们面对杀人成性的精神病人时，由于这些精神病人不能侵犯法秩序，因此，人们即使是为了保护自己的生命也不允许实行正当防卫。(62)这样的结果显然是不合理的。正因如此，德国现行的刑法理论通说同时采用“个人保护原则”和“法保护原则”两项原则来认定正当防卫。(63)

为了能够更准确地适用“个人保护原则”和“法保护原则”，很有必要对正当防卫的类型作进一步的细化。例如，可以按照实施攻击行为主体的不同把正当防卫划分为：对儿童实施的攻击行为进行的正当防卫、对青少年实施的攻击行为进行的正当防卫、对无责任能力人实施的攻击行为进行的正当防卫、对限制责任能力人实施的攻击行为进行的正当防卫；按照实施攻击行为主体罪过的不同可以把正当防卫分为：对故意攻击行为进行的正当防卫、对过失攻击行为进行的正当防卫；按照攻击者与防卫者之间关系的不同可以把正当防卫分为：家庭成员之间因矛盾引起的正当防卫、非家庭成员之间因矛盾引起的正当防卫；按照需要保护的利益的不同可以将正当防卫分为：维护尊严的正当防卫、维护身体不受侵害的正当防卫；等等。这样一来，社会中的各种生活现象就变得相对分明，就好像拥有一幅正当防卫的地图。(64)然后，将“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定的标准，像路标一样画进描述正当防卫地图的各个不同的分区里。从而，“通过法律素材和举止规范之间的相互作用，按照案件的类别就可以得出不同的解决方案，而这些具有高度确定性的方案在刑事政策上也是正确的”。(65)

以儿童、精神病人等无刑事责任能力人实施的攻击行为为例，如果采用“不法”这种规范性标准，那么只能得出允许或不允许实行正当防卫的结论。而以“个人保护原则”和“法保护原则”为认定标准，得出的结论就更加合理。从“法保护原则”看，既然法律把儿童、精神病人规定为无刑事责任能力的人，那么就意味着“法秩序并不需要在他们那里‘确证’自己的效力”。(66)或者说，法秩序的效力并没有因为无刑事责任能力人的攻击行为而受到影响，或者只是受到不严重的影响。(67)从刑事政策的层面看，法律既然放弃通过追究儿童、精神病人的刑事责任来进行一般预防，那么就不允许通过对儿童、精神病人实施的攻击行为实行正当防卫来进行一般预防。(68)因此，面对无刑事责任能力人实施的攻击行为，“防卫者不能援用以法确证原则为基础的社会权根据，而只能作为最后手段援用以自我保护原则为基础的个人权根据”。(69)也就是说，对无刑事责任能力人实施的攻击行为，根据“个人保护原则”，被攻击者可以进行反击，但反击只能作为最后手段。由此可以推导出几条具体的规则：首先，被攻击者应当躲避，前提是这种躲避没有危险并且可能；其次，如果被攻击者无法躲避，但可以得到老师或警察等人的帮助，那么被攻击者应当先求助于他人的帮助；最后，在上述方法都不能实现自我保护的情况下，被攻击者可以实行防卫行为，但应当先实行抵御性防卫，再实行攻击性防卫。(70)须注意的是，这里实行的是正当防卫行为而不是紧急避险行为，在无法躲避或无法求助于他人的情况下，被攻击者可以造成比保护利益更大的损害。如果认为被攻击者只能实施紧急避险，那么其只能造成较小的损害。此外，紧急避险的认定标准是“个人保护原则”和“利益衡量原则”。

再如，在被攻击者对于攻击行为具有预见甚至对攻击行为已做好反击准备的场合，正当防卫的认定也不应依据“急迫”、“防卫意思”等规范性标准，而应该依据“个人保护原则”和“法保护原则”的政策性标准。由于对事实类型进行细化是政策性标准运用的前提，因此很有必要对事实类型作如下分类：

（1）如果行为人有意挑起事端，以便在正当防卫的幌子下对攻击者进行侵害，那么对挑拨者与被挑拨者的行为都应当追究刑事责任。在这种防卫挑拨中，挑拨者具有侵害他人的行为和故意，这本身就是对法秩序效力的否定，因此其不能援引“法保护原则”进行辩护。此外，由于挑拨者是故意将自己的法益陷入危险境地，因此其也不能援引“个人保护原则”进行辩护。(71)

（2）行为人虽然没有挑拨他人攻击的意图，但对方的攻击行为是由行为人实施的违法行为引起的，那么应当允许行为人实行正当防卫，不过对其防卫行为应作一定的限制：行为人在躲避或求助于他人之后，可以先实行抵御性防卫，再实行攻击性防卫。(72)由于这种情况并非防卫挑拨，被攻击者并未丧失进行自我保护的权利，因此应当允许其实行正当防卫。“但是由于他自己也要对该攻击的发生进行共同答责，故而，就不能再允许援用整体法秩序这一理由来开脱了”，(73)或者说，在这种情况下法保护的利益显著减少了。(74)因此，被攻击者的防卫行为应当受到限制，自我保护的防卫行为只是最后的手段。

（3）如果行为人已经预见到不法攻击行为甚至已经做好反击的准备，但只要该攻击不是由行为人的违法行为引起的（哪怕该攻击的发生与被攻击者先前的不道德行为有关），那么被攻击者仍然可以实行正当防卫。(75)因为在这种情况下，“个人保护原则”和“法保护原则”并没有受到影响。其中的积极加害意思和反击准备也只是意味着，一旦面临对方的不法攻击行为，被攻击者将毫不退避。这正是“法保护原则”所提倡的——“正无需向不正退避”。

综上所述，对于一些刑事疑难案件，采用政策性标准——“个人保护原则”和“法保护原则”——来认定正当防卫不仅可行，而且比采用规范性认定标准更加合理。剩下的问题是，采用这种超越刑法条文含义的政策性标准来认定正当防卫是否合法呢？

（二）采用政策性标准的合法性追问

笔者认为，在正当防卫的认定中采用政策性标准并不违法，特别是不违反罪刑法定原则。具体理由如下：

首先，罪刑法定原则中的“法”并不限于刑法，而是指整个法秩序。无论是规定在刑法中（如1997年《刑法》第3条），还是规定在宪法中（如《德国基本法》第103条第2款），罪刑法定原则中“法”的文字表述都是“法律”而不是“刑法”；同时，罪刑法定原则对于大陆法系国家刑法中构成要件该当性与违法性的认定具有不同的意义。在此还须指出的是，由于构成要件只能由刑法分则来规定，因此对构成要件的解释必须受制于刑法分则条文的用语，解释的界限止于刑法分则用语可能具有的含义。这是严格意义上的罪刑法定原则，这里的“法”指的是刑法。正当防卫作为违法阻却事由，也是由刑法规定的：刑法总则规定了正当防卫的概念与构造，刑法分则采用了“不法”、“违反……”等提示违法阻却事由的用语。但是，刑法对正当防卫的规定并不是去描述一种犯罪轮廓，而是为解决刑法与其他法律可能存在的冲突提供一个制度性路径。因此，对正当防卫的适用并不在于解释刑法用语的含义，而是从刑事政策的层面考虑已经符合构成要件的行为是否具有某种正当化的出罪理由。一个在民法、体育法等其他法律中被认为是合法的行为，即使符合刑法规定的构成要件，也不能将其作为犯罪对待。“绝大多数正当化根据都是源于其他法律领域的，并且，毫无困难地适用于刑法之中。与此相对，从刑法中产生出来的正当化根据却是很少的。”(76)也就是说，“不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而不需要刑法典作出同步修改”。(77)就正当防卫而言，罪刑法定原则中的“法”并非“刑法”，而是指整个法秩序。“个人保护原则”和“法保护原则”虽然在刑法典中找不到具体的刑法条文依据，但可以以整个法秩序为依据。

其次，法的组成要素不限于规则，也包括原则。关于法的要素，以英国法哲学家哈特为代表的实证主义法学派认为其只有规则，法是规则的总和；而美国法哲学家德沃金则认为法的要素不限于规则，也包括原则。(78)“自哈特和德沃金的学术交锋以来，‘法律是由规则与原则组成的规范体系’这一观点，基本上受到了主流法律理论的认同。”(79)“规则规定行为，它是一种直接的描述性规范，通过记述必须遵从的行为来指示法律义务、授权或禁止；原则规定目标，它是一种直接的目的性规范，指示了需要采取一些行动才能得以实现的某种理性状态、某个目标。”(80)“法律原则仅仅是对某项可能的或潜在的法律规制的指示，或者说，是发现个案规则的一个路标、一个台阶。”(81)就刑法而言，刑法分则创设了规则，这些规则旨在用明确的语言描述犯罪的构成要件；刑法总则既包括一些规则（如共犯处罚规则、量刑规则、数罪并罚规则等），也包括一些原则。刑法中的原则既包括明文规定的原则（如罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则），也包括一些隐含的原则（如法益衡量原则、比例原则、个人保护原则、法保护原则等）。刑法的适用同时包含着规则的适用和原则的适用两个部分：大陆法系国家刑法理论上的构成要件符合性的判断主要是以刑法分则为标准的规则适用；而大陆法系国家刑法理论上的违法性的判断，既是规则适用（法定的违法阻却事由），也是立基于整个法秩序的原则适用（超法规的违法阻却事由与法定的违法阻却事由）。

四、结语

笔者提倡以“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定正当防卫的政策性标准并不是要全盘否定我国传统的规范性标准，而是想为传统的规范性标准提供补充。一般而言，传统的规范性标准能够很好地解决大多数常规案件的认定，其不足主要体现在一些刑事疑难案件的认定上。我国传统的规范性标准局限于刑法条文的规定，与刑事政策的考量格格不入，由此引发了很多问题。笔者提倡在刑事疑难案件中采用政策性标准以弥补规范性标准的不足，体现的是将刑事政策引入刑法的思路。笔者坚信，坚持这种思路将促进我国刑法学不断地向前发展。

【注释与参考文献】

⑴韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第109页。

⑵(21)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第192页，第192—193页。

⑶参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第143页。

⑷[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第222—223页。

⑸刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第130页。

⑹⑺⑻[德]京特·雅各布斯：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社2001年版，第35页，第3页，第80页。

⑼⑾[德]罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期。

⑽笔者此处对雅各布斯教授关于正当防卫中“不法”的理解，受到中国人民大学法学院冯军教授的启发，在此向冯教授表示感谢。

⑿(28)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第142—143页，第149页。

⒀参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第120页。

⒁⒂⒇(48)(49)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第125页，第126页，第130页，第102页，第124页。

⒃⒄参见江苏省常熟市人民法院（2011）熟刑初字第0785号刑事判决书。

⒅参见陈兴良：《聚众斗殴抑或正当防卫》，《人民法院报》2012年4月13日。

⒆参见张明楷：《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第1期。

(22)黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第152页。

(23)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第130页。

(27)陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第83—84页。

(25)此处的第53条指1871年《德国刑法典》第53条，其内容与现行《德国刑法典》第32条相同。

(26)(52)(53)(54)(56)(57)(62)(64)(66)(73)(77)参见[德]罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第37页，第4页，第38页，第31页，第33页，第35页，第40页，第38页，第39页，第36页，第37页，第40页。

(27)王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第129页。

(29)(63)(67)(74)参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2001年版，第417页，第402页，第415页，第417页。

(30)桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。

(31)[德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第132页。

(32)张明楷：《构建犯罪论体系的方法》，《中外法学》2010年第1期。

(33)参见姜涛：《认真对待法学通说》，《中外法学》2011年第5期。

(34)张明楷：《学科内的争论与学科间的协力》，《法学研究》2011年第6期。

(35)参见凌斌：《中国主流法学引证的统计分析》，《中国社会科学》2004年第3期。

(36)陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。

(37)参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。

(38)参见程红：《论刑法解释方法的位阶》，《法学》2011年第1期。

(39)参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版有限公司2010年版，第108页。

(40)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第89页。

(41)陈金钊：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第79—80页。

(42)(69)参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第280页，第286页。

(43)参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。

(44)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第157页。

(45)[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第228页。

(46)(47)张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期。

(50)张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第45—46页。

(51)(58)(60)(61)(68)(70)(71)(76)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页，第424页，第425页，第425页，第444页，第444—445页，第446页，第398页。

(55)虽然概念就像挂衣钩在不同的时代可以挂上不同的时装，但是概念本身含义的演化相对于社会的发展而言要缓慢得多。

(59)参见张天一：《对正当防卫受社会道德限制之再检讨——以正当防卫阻却违法之实质根据为中心》，《刑事法杂志》2001年第4期。

(72)(75)参见[德]罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第42页，第43—47页。

(78)参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

(79)(80)(81)陈林林：《二元规范理论下的法律原则检讨》，《现代法学》2010年第5期。

原标题：正当防卫认定标准的困境与出路

来源：《法商研究》2013年第5期

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