量刑情节是刑法中的一种情节类型。对量刑情节概念的合理界定，不仅是理论上研究量刑情节及其适用问题的逻辑起点，同时也是司法实践中准确适用量刑情节的基本前提。然而，长期以来，在我国刑法理论中，对量刑情节的概念却一直未能形成一致的认识。随着我国量刑规范化改革的不断深入，这种理论认识上并不统一的局面，无疑对我国规范化量刑的司法实践形成了重大制约。因此，在当前量刑规范化改革的背景之下，如何结合现阶段的相关改革成果，对量刑情节的概念作出合理的界定与说明，并使之在理论上形成统一的认识，便成为当前刑法理论研究中亟待解决的问题。本文即对这一问题展开初步探讨，以期能够收到抛砖引玉之效。

一、关于量刑情节概念的理论观点

由于我国刑法并未对量刑情节的概念作出明确的法律规定，因此对这一概念的界定问题均是在刑法理论研究层面加以探讨。但是，由于各学者在这一问题上认识并不一致，所以对量刑情节的概念界定也形成了多种不同的观点。（1）量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况；⑴（2）量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关的，表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，进而决定是否适用刑罚或处刑轻重或者免除处罚的各种具体事实情况；⑵（3）量刑情节，是指对人民法院决定犯罪人的刑罚能够发生影响的一系列犯罪基本情况，它与定罪并无关系，而与犯罪人的人身危险性及其犯罪行为密切相关——它足以揭示犯罪行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性；⑶（4）量刑情节，是指对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、犯罪构成事实以外决定刑罚轻重或者免除刑罚的各种情况；⑷（5）量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况；⑸（6）量刑情节，是指存在于犯罪之中的，决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重，因而对犯罪人适用刑罚时必须考虑的情节；⑹（7）量刑情节，是指对量刑的轻重有影响的因素；⑺（8）量刑情节，是指决定和衡量量刑轻重的有关情况，是在裁判中增加或减少刑罚，体现宽严相济刑事政策的法律依据；⑻（9）量刑情节，是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情状和环节；⑼（10）量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况；⑽（11）量刑情节，是指客观存在的、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，并在法官裁量刑罚时必须予以考虑的、据以决定处刑轻重或者免予处罚的各种具体的事实情况；⑾（12）量刑情节，是指定罪事实以外的，反映犯罪行为社会危害性确定的量和犯罪人的人身危险性程度，并影响人民法院刑罚裁量的各种主客观标准。⑿除此之外，还有一些与以上观点较为类似的表述，在此不再一一列举。

二、量刑情节概念的合理界定——兼对以上诸观点的评析

通过简单的分析比较可以发现，以上关于量刑情节概念的理论观点不但并不一致，而且其中也不乏冲突之处。如有的观点明确将量刑情节的范围限定于犯罪之中，而有的观点却并未作如此限制；有的观点明确将量刑情节限定在定罪事实或犯罪构成事实之外，而有的观点却并未作如此表述，等等。那么，究竟以上何种观点才是合理的，或者，应当如何对量刑情节的概念作出科学合理的界定呢？对此，笔者认为，在我国当前正在进行量刑规范化改革的背景之下，对量刑情节概念的界定，不仅要充分考虑到其在理论方面的基本要求，而且还要对目前司法实践中认定与适用量刑情节的普遍作法作出反映，特别是对最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的相关规定，更要进行充分的关注。在此基础上，笔者认为，在理论上科学界定量刑情节的概念，重点应在以下几个方面作出准确的说明：

第一，应当准确说明量刑情节的客观属性。量刑情节的客观属性，意即量刑情节作为一种客观存在其本身所固有的性质，也就是量刑情节在根本上应当是什么的问题。对此，以上多数观点认为其应当是各种“事实情况”或“情况”，而也有少数观点认为其应当是一系列“情状和环节”或各种“主客观标准”等。笔者认为，在这一问题上，以上多数观点的见解是基本合理的。量刑情节属于刑法中“情节”的一种，而对于刑法中“情节”的含义，尽管在理论上存在多种不同的见解，但对于“情节”在根本上应属于与定罪与量刑有关的主客观事实，却是学界共同的见解。⒀而“环节”虽然也可被“情节”一词的本来含义所包含，但用来界定刑法中“情节”的含义，显然是并不适宜的，因为刑法中的“情节”明显不是作为一种过程的阶段而存在的。⒁同时，将“情节”的客观属性界定为“标准”也是不合理的。尽管刑法中的“情节”可以用以衡量犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性程度，即具有“标准”的意义，但这一意义是在“情节”的功用层面而言的，而不是“情节”客观属性。另外，上述有的观点还将量刑情节的客观属性界定为“因素”，但“因素”这一语词明显外延过宽，而不能准确反映出量刑情节的客观属性。据此，出于准确起见，将其界定为“主客观事实情况”是最为合理的。

第二，应当准确说明量刑情节在刑法上的表现。有论者在论及量刑情节在刑法上的表现时认为，量刑情节应该都是由法律（刑法）规定的。⒂但笔者认为这一表述并不十分准确。依照我国刑法理论的通说，量刑情节可基本分为法定量刑情节与酌定量刑情节两大类。对酌定量刑情节的具体内容，刑法却并未作出具体明确的规定。所以，从量刑情节具体内容的刑法表现这一角度来讲，我们不能一概认为量刑情节都是由刑法规定的。然而，酌定量刑情节虽然是刑法没有明文规定的，但这并不等于酌定情节的适用没有法律依据。实际上，我国1997年刑法第37条（非刑罚处罚措施）、第52条（罚金数额的裁量）、第61条（量刑的根据）及第63条第2款（酌定减轻处罚）中所称的“犯罪情节轻微”、“犯罪情节”、“情节”或“特殊情况”，即包括了酌定量刑情节或仅指酌定量刑情节。除此之外，刑法分则中许多以“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”或“情节恶劣”等来确定犯罪的法定刑幅度的条款中所规定的“情节”，也包括了酌定量刑情节。⒃由此，量刑情节在刑法上的表现便可分为两种情况：一种是刑法明确规定的，即法定量刑情节；另一种是刑法予以认可的，即酌定量刑情节。笔者认为，在量刑情节的概念中明确这一点具有重要的实践意义。在司法实践中，由于不少司法人员对量刑情节（特别是酌定量刑情节）缺乏足够的认识，从而一方面可能认为酌定量刑情节只是酌情适用、可有可无的情节；另一方面对依照刑法没有明确规定的情节裁量刑罚，是否能够得到刑法的认同，可能也还抱着怀疑的态度。这些现象的存在无疑极大地损害了量刑的公正性与合理性。因此，必须要在量刑情节的概念中对这一问题作出提示性的说明。

第三，应当准确说明量刑情节的本质特征。在刑法学界，关于量刑情节的本质特征，较为一致的看法是，量刑情节是犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度的反映。因此，不反映犯罪行为的社会危害性程度或犯罪人的人身危险性程度的主客观事实情况，不属于量刑情节的范畴。然而，也有论者指出，强调量刑情节是对犯罪行为社会危害性或者人身危险性的反映，本无可厚非，但这一观点过于绝对。虽然应当承认量刑情节原则上是对犯罪行为社会危害性或者人身危险性的反映，但仍有个别量刑情节是基于刑事政策或人道主义等方面的理由而规定的。如刑法对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定等。⒄笔者认为，在这一问题上，学界较为一致的见解是合理的。我国刑法第5条明确规定了罪责刑相适应原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这也就意味着，人民法院在对犯罪人决定刑罚的时候，不仅应当注重刑罚与犯罪人罪行的轻重相适应，也应当注重刑罚与犯罪人刑事责任的程度相适应。而影响犯罪人刑事责任程度的因素则包括两方面的内容，一方面是犯罪行为的社会危害性程度（如杀人罪重于伤害罪），另一方面还包含影响行为社会危害性程度的各种情节以及反映犯罪人人身危险性的情节。⒅由此，量刑情节之所以会影响刑罚的轻重或有无，在根本上是通过对犯罪人刑事责任程度的影响来起作用的，而那些并不反映犯罪行为的社会危害性程度或犯罪人的人身危险性程度的事实情况，由于并不会影响到犯罪人的刑事责任程度，所以并不属于量刑情节的范畴。当然，这也并不意味着某些事实情况不会影响到具体刑罚方式的选择，如上述对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定便是如此。但是，这一规定的作出在根本上却并不是出于对犯罪人刑事责任程度的考量，而是基于人道主义的考虑从而在刑事政策上作出的选择，因此只能属于刑法的特殊性或例外性规定，而不能将其归入量刑情节的范畴。⒆据此，量刑情节在本质上只能是反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度的各种主客观事实情况。另外，在量刑情节的概念界定中明确这一点，还能进一步限制司法实践中在量刑情节（特别是酌定量刑情节）的认定与适用方面的随意性，从而最大限度地确保量刑公正的实现。因此，其实际意义也是非常明显的。

第四，应当准确说明量刑情节的功能。所谓量刑情节的功能，也就是量刑情节在量刑过程中对刑罚适用所发生的作用。从我国刑法的具体规定来看，量刑情节的功能可表现为四种基本形式，即从重处罚、从轻处罚、减轻处罚与免除处罚。⒇如果采用“对人民法院决定犯罪人的刑罚能够发生影响”、“对量刑的轻重有影响”、“决定处刑轻重或者免予处罚”等概括性的表述，不但未能准确反映量刑情节的功能，而且也不利于合理区分量刑情节与其他犯罪事实，因而都是不妥当的。根据最高人民法院2010年颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，量刑过程分为以下三个步骤：

（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；

（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；

（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。(21)据此，对量刑的轻重有影响的因素就不仅包括量刑情节，而且还包括基本的犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实。其中，后者主要影响所确定的基准刑的轻重，而量刑情节的功能则主要是通过调节基准刑，进而影响宣告刑的轻重或刑罚的有无。所以，量刑情节的功能主要是围绕基准刑而展开的，包括加重基准刑、减轻基准刑、在基准刑所处的法定刑幅度以下判处刑罚与免除基准刑，即从重处罚、从轻处罚、减轻处罚与免除处罚。(22)由此，从合理区分量刑情节与其他犯罪事实的角度来讲，应将量刑情节的功能准确界定为“据以决定对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚”。

第五，应当准确说明量刑情节的外延范围。关于量刑情节的外延范围，当前不仅得到理论上的广泛认可，而且也已被相关的刑法规定或相应的司法实践所证实的观点是，量刑情节不仅存在于犯罪过程之中，而且也存在于犯罪之前和犯罪之后。如，犯罪人的一贯表现、犯罪人的前科事实等就是存在与犯罪之前的量刑情节；而犯罪人的自首、坦白、立功等表现就是存在于犯罪之后的量刑情节。

然而，在量刑情节的外延范围方面，目前比较复杂的问题是，在犯罪过程之中的一系列主客观事实情况中，究竟哪些属于量刑情节的范围？对此，尽管在理论上还存在诸多争议，但最高人民法院2010年颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》事实上已经对此作出了限定。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》对量刑步骤的规定，基本的犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实是用来确定基准刑的，而量刑情节则是用来调节基准刑。所以，基本的犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实之外的事实情况才属于量刑情节的范围。基本犯罪构成事实不仅包括基本犯的基本犯罪构成事实，而且也包括相应的加重犯与减轻犯的基本犯罪构成事实。而其他影响犯罪构成的犯罪事实，则是指刑法分则规定的基本犯罪构成事实以外的，与犯罪构成事实有关的犯罪事实，具体可包括犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。比如，被告人故意伤害致三人重伤后到公安机关投案自首，这是案件的全部事实。其中，致一人重伤是达到在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成事实，被告人重伤另外二人的事实就是其他影响犯罪构成的犯罪事实，而自首则是以上事实以外的量刑情节。由于基本犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实是确定基准刑的基本事实，所以笔者认为可概括将其称为基本犯罪事实。据此，只有基本犯罪事实之外的各种主客观事实情况，才属于量刑情节的范围。

通过以上分析，笔者认为，上述关于量刑情节概念的各种观点均存在一定的不尽合理或不够准确之处，对量刑情节概念的科学界定应当是：量刑情节，是指刑法明确规定或者予以认可的、基本犯罪事实之外的、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，并在法官裁量刑罚时据以决定对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种主客观事实情况。

三、量刑情节与定罪情节的关系

为了更加充分或准确地理解量刑情节的概念，还必须要对量刑情节与定罪情节的关系形成清醒的认识。而讨论量刑情节与定罪情节的关系，又应当首先明确定罪情节的概念。关于定罪情节的概念，我国刑法学界尚未达成一致意见，主要存在以下几种观点：第一种观点认为，定罪情节是指犯罪行为实施过程中，犯罪构成共同要件以外的，影响行为的社会危害性和行为人的人身危险性，定罪时作为区别罪与非罪，重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况；(23)第二种观点认为，定罪情节是指刑法明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响定罪的一系列主观与客观的事实情状；(24)第三种观点认为，定罪情节是指存在于犯罪实行过程中的，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实；(25)第四种观点认为，定罪情节是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求的，从而使该行为成立某种罪行所必须的主客观事实情况；(26)第五种观点认为，定罪情节是指在具体的刑事案件中，决定对行为是否定罪，定什么罪的情状和环节，是在犯罪事实中的与某一构成要件相符合的事实情况。(27)除此之外，还有一些与以上观点相类似的表述，在此不再一一列举。

通过比较分析可以发现，上述观点的分野主要表现在两个方面：一是定罪情节究竟是属于犯罪构成共同要件之外的事实情况，还是包括或等同于犯罪构成共同要件事实的事实情况？二是定罪情节在外延范围上，是仅存在于犯罪过程之中，还是包括罪前与罪后的相关事实情况？对于以上分歧，笔者认为，一方面，应当肯定定罪情节是属于犯罪构成共同要件之外的事实情况。这主要是因为定罪情节与犯罪构成共同要件在定罪中具有不同的意义：

（1）犯罪构成共同要件决定着行为的性质，即罪质的质，而定罪情节只影响行为的社会危害性程度，即罪质的量。

（2）犯罪构成共同要件是一切犯罪成立都必须具备的要件，反映了犯罪的共性。定罪情节则是具体犯罪成立的要件，反映了犯罪的个性。

（3）犯罪构成共同要件是一切犯罪成立的必要要件，而定罪情节则是具体犯罪成立的充分要件。(28)同时，将据以定罪的事实情况区分为犯罪构成共同要件的事实与定罪情节，也是符合我国刑法明确区分事实与情节的习惯作法的，(29)如果将犯罪构成共同要件的事实也作为定罪情节，则可能出现“根据情节定罪”的提法，这在当前无论如何都是难以接受的。

另一方面，应当肯定定罪情节在外延范围上不仅包括犯罪过程之中的事实情况，而且也包括罪前与罪后的相关事实情况。首先，不论是我国刑法总则第13条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，还是刑法分则规定的以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立条件的犯罪，在对情节是否属于“显著轻微”、是否属于“严重”或“恶劣”的判断上，事实上都无法脱离对行为人主观恶性的考量，而反映行为人主观恶性的事实情况，则不能完全排除行为人罪前或罪后的事实情况。其次，在我国刑法分则中也不乏将行为人的罪前或罪后事实情况作为定罪情节的规定。

此外，上述也有观点认为，定罪情节是“定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实”。笔者认为，由于我国刑法规定的犯罪在成立标准上都是质与量的统一，而定罪情节既然可以影响或反映行为社会危害性的量，自然就可以将其作为区别罪与非罪、重罪与轻罪的标志。但是，此罪与彼罪的区别，则属于犯罪性质方面的问题，在根本上是由犯罪构成共同要件的事实所决定的，因而并不属于定罪情节的作用范围。所以，以上观点并不准确。

通过上述分析，笔者认为，所谓定罪情节，就是指犯罪构成共同要件事实之外的，影响或反映行为的社会危害性程度，(30)定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪标志的一系列主客观事实。据此，结合以上所界定的量刑情节的概念，笔者认为，量刑情节与定罪情节的关系可表现为如下两个方面：一方面，量刑情节与定罪情节存在着一定的共同之处。首先，二者在外延范围上均包括罪前、罪中与罪后的一系列主客观事实情况；其次，从事实层面而言，(31)二者存在一定的重合之处。其中，在罪前与罪后的事实情况方面，二者是重合的；在罪中的事实情况方面，在基本犯罪事实（即基本犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实）之外的事实情况上，二者也是重合的。另一方面，量刑情节与定罪情节也存在着明显的不同之处。其一，在罪中的事实情况中，二者的外延范围并不相同。由于基本犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实是确定基准刑的基本犯罪事实，而量刑情节是据以调节基准刑的事实情况，所以在以上基本犯罪事实中并不存在量刑情节；但是，由于定罪情节是区别罪与非罪、重罪与轻罪的事实情况，而这些事实情况在量刑中将不可避免地会对基准刑的确定起作用，所以在以上基本犯罪事实中是包含定罪情节的。其二，二者的功能及起作用的阶段并不相同。量刑情节的功能是决定对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚，因此其是在量刑阶段起作用；而定罪情节的功能则是区别罪与非罪以及重罪与轻罪，因此其是在定罪阶段起作用。其三，正是由于二者的功能及起作用的阶段并不相同，所以二者在评价的意义层面上也并不相同。对于定罪情节，主要是从质的层面加以评价，(32)以确定其是否具有“情节显著轻微危害不大”、“情节严重”、“数额较大”、“情节特别严重”、“后果特别严重”、“数额巨大”、“情节较轻”等性质，进而决定行为人的行为是否成立犯罪、成立重罪还是轻罪；而对于量刑情节，则主要是从量的层面加以评价，以确定其究竟能够在多大程度上影响刑罚的量，进而决定对犯罪人是从重、从轻处罚，还是减轻处罚或免除处罚。因此，尽管定罪情节与量刑情节在事实情况方面存在重合的部分，但由于在评价的意义层面上并不相同，所以对二者也并不存在重复评价的问题。

【注释与参考文献】

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267页；高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第267页。

⑵马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第326页。

⑶赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第359页。

⑷陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第767页。

⑸高格著：《定罪与量刑》（上册），中国方正出版社2001年版，第216页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第433页；最高人民法院量刑规范化改革项目组编写、熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第103页。

⑹周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第263页。

⑺邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。

⑻苏惠渔等编：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第61页。

⑼喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第299页。

⑽赵廷光：“论定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节”，载《湖北警官学院学报》2005年第1期。

⑾蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第19页。

⑿陈炜著：《量刑情节论——量刑情节疑难问题探析》，法律出版社2009年版，第17页。

⒀廖瑜：“情节的定义”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。

⒁即便是对于犯罪预备、未遂和中止这样的量刑情节来讲，其在根本上也是被作为犯罪事实的存在状态来加以看待的，而并不是特指某种犯罪阶段或环节。

⒂陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第116页。

⒃许利飞：“略论酌定量刑情节”，载《国家检察官学院学报》1999年第3期；高铭暄：“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”，载《法学杂志》2007年第1期。

⒄黎其武著：《量刑公正论》，法律出版社2011年版，第119—120页。另外，张明楷教授也认为，仍然存在个别量刑情节是基于刑事政策或者人道主义的理由。张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第434页。

⒅马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第14—15页。

⒆同时，笔者还认为，对未成年人不适用死刑与对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑不可同日而语，因为对未成年人不适用死刑尽管也存在着人道主义方面的考虑，但是未成年人犯罪的刑事责任程度与成年人相比相对较低，也同样是一个重要的参考因素。

⒇当然，有些量刑情节的功能是具有多重性的，即所谓的多功能量刑情节，如可以从轻或者减轻处罚的量刑情节、可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑情节等，但这类量刑情节功能的基本形式却是固定的，只限于以上四种基本形式之内。

(21)在此需要说明的是，尽管《人民法院量刑指导意见（试行）》在附则中规定“本意见适用于有期徒刑以下的案件”，但是其所规定的基本量刑步骤或量刑方法，作为一种基本的量刑思路，是应当能够用于指导所有的刑事案件的。对此，正如其所规定的“以事实为依据、以法律为准绳”、“罪责刑相适应”等量刑指导原则一样，在所有的刑事案件中都是应当遵守的。

(22)在司法实践中也正是这样适用的，尤其是对从轻处罚与从重处罚来讲，何谓“从轻”与“从重”，必有其参照，而这一参照正是基准刑。最高人民法院在《人民法院量刑指导意见（试行）》中对从轻处罚与从重处罚的具体适用，也是这样规定的。

(23)王晨：“定罪情节探析”，载《中国法学》1992年第1期。

(24)陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。

(25)马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第329页。

(26)赵廷光：“论定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节”，载《湖北警官学院学报》2005年第1期。

(27)何连塘、宋建立：“定罪情节的概念与特征”，载《法学天地》1996年第2期。

(28)喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第309页。

(29)我国刑法不但在分则中频繁使用“情节严重”或“情节恶劣”等字眼，而且在总则第13条的“但书”、第61条关于量刑根据的规定中，也分别对“情节”作出了特别或独立的规定。

(30)此处所使用的社会危害性概念，是指广义的社会危害性，其在内容上包括行为人的主观恶性和行为的客观社会危害性。笔者在此之所以不使用人身危险性这一概念，是因为人身危险性在我国主要是指犯罪人的再犯可能性，是建立在行为人的行为已经构成犯罪基础上的评价维度，因此只能在量刑阶段加以使用。同时，我们也应注意，在量刑阶段将人身危险性与社会危害性并列使用时，对其中的社会危害性应作狭义理解，即主要是指行为客观的社会危害性。关于社会危害性与人身危险性关系的具体论述，可参见王志祥、敦宁：“社会危害性视野下的定罪标准问题”，载陈泽宪等主编：《刑法理论与实务热点聚焦》（上卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第290—294页。

(31)并不是从功能或评价层面的角度来讲。

(32)这里的“质”并不是表明犯罪性质的“质”，而是表明定罪情节达到了何种严重程度的“质”。

原标题：量刑情节概念新解

来源：《中国刑事杂志》2012年第11期

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