我国传统犯罪构成理论是在继承苏俄犯罪构成理论的基础上发展起来的。该理论认为，犯罪构成是我国刑法规定的、决定某一行为成立犯罪所必须的一切主客观要件的有机整体，它由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四个要件组成，是判断犯罪成立的规格和标准。然而，我国刑法和司法解释中均存在着免罪事由，免罪事由可以使一些行为在符合某罪的犯罪构成四要件且具有严重的社会危害性的情况下不得被宣告为犯罪，从而使行为得以免除刑事责任。

免罪事由在我国是确实存在的，而我国刑法理论通说并没有专门的理论对其进行科学的阐说，因此，这使犯罪构成四要件说的科学性受到了质疑。德日犯罪三阶层论认为，犯罪成立的要件包括：构成要件该当性、违法性和有责性要件。该理论将免罪事由纳入违法性和有责性两要件之中，在刑法理论的犯罪论中具有体系性地位。但是，将免罪事由作为犯罪成立要件体系的内容同样也是备受质疑的。而俄罗斯刑法理论则将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑罚论体系之中。笔者认为，免罪事由与犯罪论具有重大的关系，我国刑法理论应将免罪事由纳入犯罪论中，并建立具有中国特色的定罪论体系。

一、免罪事由在我国通说刑法理论中的体系性地位

（一）免罪事由在我国刑法规范中的体现

免罪事由是“特殊宽宥条件”。它是指行为在符合犯罪构成四个要件且社会危害性达到犯罪危害程度的情况下可以不被宣告为犯罪并免去刑罚的事由。

当行为人实施的行为已符合某罪犯罪构成四要件且社会危害性已达到犯罪程度，就说明这行为已严重破坏了法秩序，侵害了法律保护的利益，刑法之所以要规定在存在免罪事由的情况下允许法官在一定范围内根据特殊情况确定是否免罪，是因为免罪事由具有功利功能，它符合国家刑事功利政策的需要。免罪事由的存在有利于实现刑罚的目的，有利于维护被害人的利益，有助于民主法治发展；有利于缓冲罪刑法定下导致的立法僵硬，体现了刑法谦抑性精神。

由于免罪事由的规定具有如此重要意义，所以，我国确立了免罪事由的刑法规范。我国刑法规范确立的免罪事由包括法定免罪事由和准法定免罪事由两种，具体为：

1．法定免罪事由。

它是指由法律明文规定的免罪事由。例如：我国《刑法》第241条第6款规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪的免罪事由，它是这样规定的：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”当收买人的行为符合收买被拐卖的妇女、儿童罪时，如果因具备上述事由而不被追究刑事责任，就意味着行为人被免予有罪宣告和免去刑罚。

2．准法定免罪事由。

它是指由最高司法机关在司法解释中明文规定的免罪事由。例姐最高人民法院，最高人民检察院、公安部于1984年颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》[(84)法研字第7号]第3条第2款第2项规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”当该男子的强奸罪成立后，如果出现被害女子又多次自愿与其发生性行为的事由而不定为强奸罪时，就意味免予有罪宣告和免去刑罚。

（二）免罪事由的相关概念辨别

为了更好地理解免罪事由的概念，必须弄清免罪与免予刑事责任、免予刑事处罚和排除社会危害性等概念的区别。

1．免罪与免予刑事责任

免罪是行为已符合某罪的犯罪构成四要件且其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，因具有特殊的宽宥条件而没有被宣告为犯罪的情况。某行为被免罪，则表明这一行为在实质上已构成犯罪，只是国家没有宣告其为犯罪而已。对于该行为人而言，国家不将其作为犯罪人看待，行为人仍享有非犯罪人的各项权利。被免罪行为在客观上已构成犯罪，法院在审判时是不可能将这一犯罪客观事实在事后清除掉的。因此，免罪实际上是已符合犯罪构成的行为不被宣告为有罪的一种情况，免罪并不等同于无罪。

刑事责任是犯罪人因犯罪而应承担的法律后果。根据我国现行刑法规定，刑事责任的实现方式有三种：

（1）宣告有罪，并处以具体刑罚;

（2）宣告有罪，但是不判处刑罚，即免予刑事处罚;

（3）宣告有罪，不判处刑罚，给予非刑罚处理方法（如训诫、责令具结悔过等）。

因此，免予刑事责任意味着免除有罪宣告和免去刑罚，具体而言，免予刑事责任是指行为符合某罪犯罪构成四要件且社会危害性达到犯罪程度，但因具有特殊宽宥条件而被免除有罪宣告和免去刑罚。

由于免罪必定免去刑罚，因此，免罪与免予刑事责任在实际结果上是相同的，即均免除了有罪宣告和免去刑罚。两者的区别是概念表明内容不完全相同以及体系地位的不同。免罪概念表明行为被免除有罪宣告，在刑法学体系中其体系地位是在犯罪论之中，而免予刑事责任概念则表明行为免除有罪宣告和免去刑罚处罚，在刑法学体系中其体系地位往往不在犯罪论之中，而是在刑事责任论（或刑罚论）之中。

2．免罪与免予刑事处罚

根据我国《刑法》第37条规定，免予刑事处罚是指对于一些情节轻微的犯罪行为不判处具体刑罚的情况。当行为被法院判决免予刑事处罚时，这意味着该行为被宣告有罪，只是不给予具体刑罚而已。可见，免罪与免予刑事处罚的区别体现在行为是否可以宣告为有罪。在免罪的情况下，虽然行为已构成犯罪但是不宣告为犯罪，同时应免去刑罚。而在免予刑罚的情况下，已构成犯罪的行为被宣告为犯罪，但得以免除刑罚。即前者不宣告为犯罪，而且后者可宣告为有罪。

3．免罪行为与排除社会危害行为

排除社会危害性行为是指在客观上造成了一定损害结果，形式上符合了某些犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性的无罪行为。例如，正当防卫和紧急避险即属于排除社会危害性行为。而免罪行为是指行为已经符合犯罪构成四要件且社会危害性已达到犯罪程度，因出现免罪事由而不作出有罪宣告的行为。免罪行为与排除社会危害性行为的区别是行为性质不同，前者是有害于社会的行为，且实质上是犯罪行为，后者是无害于社会甚至是有利于社会的行为，是无罪行为。

（三）免罪事由在我国通说刑法理论中的体系性地位

虽然我国刑法规范里实际上已规定有免罪事由的内容，但是，我国通说的刑法教科书对免罪事由并不重视，它既没有免罪事由一词，更没有具体论述免罪事由在刑法理论上的体系性地位。

在我国刑法通说的犯罪论里，犯罪构成四要件体系是解决定罪问题的理论体系，它认为，犯罪构成是犯罪的标准和规格，一旦符合犯罪构成四要件即可认定行为构成犯罪。在我国通说的犯罪构成理论体系里，免罪事由并无体系性地位。

在我国通说刑法理论的刑事责任论里，也没有免罪事由或免予刑事责任的词汇，但是，在“刑事责任的解决方式”里，有着些少文字论述到刑事责任的消灭处理方式，“消灭处理方式，即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任归于消灭。这时国家不再追究行为人的刑事责任，行为人也不再负刑事责任。”⑴从这一论述看，这里讲的刑事责任的消灭基本相当于前文所说的免予刑事责任。因此，可以说，我国通说刑法理论并没有直接给予免罪事由具体明确的体系性地位，但是，它实际上已将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑事责任论中，让其具有刑事责任论的体系性地位。

二、免罪事由在国外刑法理论中的体系性地位

由于免罪事由的规定具有功利性，体现了刑法谦抑性精神，因此，许多国家在刑法或刑法理论上确立有免罪事由，并在司法实践中予以运用。但是，由于对免罪事由的理解不同，以及理论体系结构的差异，各国对免罪事由的体系性安排存在差异。有的安排在犯罪论中，而有的安排在刑罚论（或刑事责任论）中。其中，德日刑法理论与俄罗斯刑法理论各有特色，两者存在明显的不同。

（一）免罪事由在德日刑法理论中的体系性地位

在德日刑法理论里，犯罪三阶层论是其通说的犯罪论体系理论。德日犯罪三阶层论认为，犯罪成立条件由构成要件该当性、违法性和有责任性三个次递推进的阶层组成。德日犯罪三阶层体系和我国犯罪构成四要件体系的大多数犯罪成立要素是相同的，但是，也存在一些不同。德日犯罪三阶层体系具有独特的出罪特点，它在违法性阶层和有责性阶层分别通过违法性阻却事由和责任阻却事由出罪。违法性阻却事由属于违法性阶层的内容，当具有违法性阻却事由时，行为是不成立犯罪的。由于违法性阻却事由可分为正当化事由和违法阻却事由（BeLing划分法），⑵而在其中的违法阻却事由里存在这样的情况：当行为具有犯罪构成的雏形且具有严重社会危害性时若出现了某些违法阻却事由，行为也不成立犯罪。⑶这种违法阻却事由实际上就是前文所说的免罪事由。例如，在迫不得已的情况下，为了保护自己生命权利而杀死他人的紧急避险，在我国刑法理论中，它是具有社会危害性的、避险过当的犯罪行为，而德日刑法理论认为这是违法阻却事由（不少德国刑法学者认为，这是免责事由），其实质应是免罪事由。此外，德日刑法理论对一些防卫过当的、具有社会危害性，甚至在我国刑法理论认为是犯罪的行为也作为违法阻却事由（不少德国刑法学者认为，这是免责事由）而出罪。

在德日犯罪三阶层论里，其有责性阶层也可因具有免责事由（即责任阻却事由）而不成立犯罪。例如，德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性远超法规免责事由（即超法规责任阻却事由）出罪。

期待可能理论并不是我国传统犯罪构成四要件理论的内容。至于德日犯罪三阶层理论里无期待可能性的内容，如果用犯罪构成四要件理论来解读，它的内容可分为两部分：一是社会危害性还没有达到犯罪程度的无期待可能性。“癖马案”⑷是导致期待可能理论产生的源头案件，在该案里，马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，对于该案，如果用犯罪构成四要件理论来解释，马车夫的行为之所以不构成犯罪，是因为他的行为在社会危害程度上还没有达到犯罪程度。二是具有免罪性质的无期待可能性。例如，假设在“癖马案”里马车夫过失致死十人，在这一情况下，如果马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，就应当认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被免罪。

综上所述，德日犯罪三阶层论将本文所称的免罪事由是作为违法阻却由或免责事由看待，也就是说，免罪事由在德日刑法理论的犯罪论体系中具有体系性地位，它属于犯罪成立要件体系中的内容。

（二）免罪事由在俄罗斯刑法理论中的体系性地位

俄罗斯刑法并没有直接规定免罪事由一词，但是，它规定有免予刑事责任的内容，由于免予刑事责任当然包含有免罪的内涵，因此俄罗斯刑法实质上也规定了免罪事由的内容。

俄罗斯刑法规定的免予刑事责任的事由主要包括以下几种：

（1）刑法典分则针对特定犯罪规定的免责规范。具体包括：1996年刑法规定的绑架罪（第126条）、商业贿买（第204条）、恐怖行为（第205条）、劫持人质罪（第206条）、组建或参加非法武装队伍（第208条）、非法获得、移交、销售、保管、运送或携带武器、武器的主要部件、弹药、爆炸物品和爆炸装置（第222条）、非法制造武器（第223条）、擅离部队或服役地点（第337条）、脱逃罪（第338条）、贩卖人口罪（第127条第1款，修改补充规定）、引诱他人实施恐怖性质的犯罪或帮助他人实施恐怖性质的犯罪（第205条第l款，修改补充规定）、组织极端主义团体（第281条第1款，修改补充规定），组织极端主义团体的活动（第282条第2款、修改补充规定）等。

（2）总则规定的免予刑事责任的类型：因真正悔改的免责、因与被害人和解的免责、因时效消灭的免责，因大赦的免责、针对未成年人适用强制性教育感化措施的免责。⑸俄罗斯刑法规定，免予刑事责任是在行为人的行为构成犯罪的情况下，基于一定刑事政策目的，免除犯罪人承担刑事法律后果的情况。免予刑事责任意味着免除有罪宣告，因此，免予刑事责任事由，也是免罪事由。在俄罗斯刑法理论里，没有将免罪事由单独论述，更没有将其放到犯罪论中。俄罗斯刑法理论将免予刑事责任（实质上包含了免罪事由的内容）放在刑罚论（或刑事责任论）中论述。

通过对德日刑法理论和俄罗斯刑法理论考察可知，德日刑法理论将免罪事由相关的内容置于犯罪论之中。而俄罗斯刑法理论将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑罚论（或刑事责任论）中，而不是放在犯罪构成理论之中。

三、免罪事由在刑法理论中体系性地位的理性分析

（一）免罪事由置于刑事责任论（或刑罚论）体系之分析

免罪与免予刑事责任在实际效果上是一样的。免罪是免除有罪宣告，免除有罪宣告必定免去刑罚，而免予刑事责任包含免罪和免去刑罚两方面的内容，其实际上横跨刑法理论的犯罪论和刑事责任论（或刑罚论）两大理论领域。俄罗斯刑法不采用免罪一词，而是采用免予刑事责任一词。俄罗斯刑法理论将免予刑事责任与免予刑罚两方面内容均放在刑罚论中论述，而其犯罪构成是犯罪论体系的内容，免罪事由在犯罪论中并无体系性的地位。我国通说刑法理论并没有直接给予免罪事由具体明确的体系性地位，但是，它实际上将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑事责任论中。

在俄罗斯和我国以犯罪构成四要件理论为犯罪论核心的刑法理论体系里，将免予刑事责任（其中含免罪）置于刑事责任论（或刑罚论）之中，这是有一定合理性的。

在我国通说刑法理论里，其刑法学体系是“犯罪——刑事责任——刑罚”（也有人认为，它是“犯罪——刑罚（或刑事责任）”体系）。在犯罪论领域里，犯罪构成理论是其核心理论，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，所以，犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成的体系，它属于第一板块“犯罪论”的内容。免予刑事责任问题是在犯罪成立之后考虑如何免罪、免责、去刑的问题，它属于第二板块“刑事责任论”的内容，所以，将免予刑事责任放在刑事责任论（或刑罚论）中是有一定道理的。

“在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中，刑事责任论的研究是最为薄弱的，在一定意义上可以说，刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。”⑹目前，在我国刑事责任理论领域，人们对刑事责任的概念，根据、目的、表现形式以及刑事责任大小，归责等内容均进行了一定的研究，但是，忽略了免予刑事责任的研究，因此，将免予刑事责任置于刑事责任论理论板块，可以丰富刑事责任论的内容。

但是，免予刑事责任包含有两方面的内容，一是免罪，二是免去刑罚。而免罪是在行为已符合犯罪成立要件而不被宣告为有罪的情况，它是影响定罪结论的重要内容，由于犯罪论体系是解决定罪问题的体系，因此，免罪（含免予刑事责任中的免罪）在犯罪论中理应有体系性地位。若仅将免予刑事责任置于刑事责任论或刑罚论，必将导致定罪环节的缺失，并影响定罪质量。可见，在采取免予刑事责任一词时，既要将其中的免罪内容纳入犯罪论体系分析，也要将其免去刑罚的内容纳入刑事责任论或刑罚论去思考。但是，从总体上看，宜将免罪事由纳入犯罪论体系更为科学，因为免罪事由判断是定罪必经环节，且一旦行为被免罪，就当然被免去刑罚，而无须再在刑事责任论或刑罚论中判断。

（二）免罪事由置于犯罪论体系之探析

将免罪事由纳入犯罪论体系无疑是具有科学性的。犯罪论体系一词具有多义性，从狭义上讲，犯罪论体系是指犯罪成立条件体系，从广义上说，犯罪论体系除了包括犯罪成立条件体系以外，还包括未遂、共犯、罪数等犯罪特殊形态。这里所称的犯罪论体系一般从广义上理解。在德日刑法理论里，免罪事由也被置于犯罪论体系之中，而且它属于犯罪成立要件体系（即犯罪构成体系）中的内容。但是，将免罪事由纳入犯罪构成体系之中会破坏犯罪与非犯罪之间的清晰界限。这是存在问题的。

在我国刑法理论的犯罪论领域，犯罪构成四要件理论是其定罪理论。当行为具备丁犯罪构成四个要件且其社会危害性的量达到了犯罪程度时，该行为符合了犯罪行为的条件，属于犯罪行为。但是，在实施该行为时或之后，若具备免罪事由，是不能宣告该行为为犯罪行为的。既然如此，免罪事由与犯罪构成究竟具有什么样的关系呢？它是否属于犯罪构成体系的组成部分呢？若要科学地安排免罪事由在我国刑法理论中的体系性地位，就必须搞清免罪事由与犯罪构成的关系。

对于符合犯罪构成四要件且社会危害性达到犯罪程度的行为而言，免罪事由并不能否定其犯罪的性质，因此，免罪事由与犯罪构成的关系并非否定与被否定的关系，免罪事由并不是犯罪构成体系中的内容，仅就犯罪构成的孤立范畴而言，免罪事由与犯罪构成是各自相对独立的关系。但是，就犯罪论中的定罪论体系而言，“免罪事由的判断”阶层与“犯罪构成”阶层是一种层级关系。具体分析如下：

犯罪构成是刑法规定的、犯罪成立的构成体系。完整的犯罪构成体系由犯罪构成基本原型和一定量的综合社会危害性两部分组成。所谓犯罪构成的基本原型是指具备了犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件的构成体系。犯罪构成的基本原型是犯罪成立的类型形象，它可以将任何此罪与彼罪区分开来，但是，具备了犯罪构成基本原型的行为并未必一定构成犯罪，因为我国《刑法》第13条所规定的犯罪概念要求，行为的社会危害性达到严重的程度是犯罪的一个必不可少的特征，若行为的综合社会危害性总量还没有达到犯罪程度，还是不能成立犯罪的。例如，在故意非法伤害他人致人轻伤的场合，已符合《刑法》第234条故意伤害罪的犯罪构成基本原型，但是，如果被害人存在严重过错或者存在其他让其社会危害性总量未达到犯罪程度的情形，该行为就不属于我国《刑法》第13条所规定的犯罪行为。可见，一定量（即达到犯罪程度的量）的综合社会危害性是犯罪构成体系必不可少的宏观要件，这要件也是犯罪行为与治安违法行为（即违反《治安管理处罚法》的行为）区别的必要要件。综上，完整的犯罪构成体系由犯罪构成基本原型（即四要件）和一定量的综合社会危害性组成。

当行为具备前述完整的犯罪构成体系的要求时，该行为即为犯罪行为。在免罪事由出现的情况下，免罪事由并不能改变该行为属于犯罪的属性，免罪事由的作用在于：在行为已构成了犯罪的情况下，不能宣告该行为为犯罪，让行为人不必承担刑事责任。例如，行为人实施收买被拐卖的妇女罪后，如果出现了“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”的免罪事由，这一免罪事由并不能否定其原行为已构成收买被拐卖的妇女罪的性质，但是，这一免罪事由可以让行为人不被作出有罪宣告，可以不承担刑事责任。由此可见，免罪事由并不是完整的犯罪构成体系中的组成部分，它与完整的犯罪构成体系的关系是各自相对独立的关系。

虽然免罪事由不能纳入犯罪构成体系中，但是，免罪事由的有无对于行为最终是否定罪具有重要意义，因此，将免罪事由置于犯罪论中的定罪体系是妥当的。免罪事由的判断是定罪过程中必不可少的环节，如果以完整的犯罪构成体系与免罪事由的判断作为两个阶层组成定罪论体系，那么，免罪事由的判断与完整的犯罪构成之间就形成一种层级关系。

综上所述，免罪事由在我国刑法理论的犯罪论中应具有体系性地位。犯罪构成四要件理论是我国犯罪论中的定罪理论，但是，目前，我国犯罪构成理论体系忽略了免罪事由的判断这一重要环节，这是我国定罪论体系的重大缺陷，为此，我国刑法理论应建立科学的定罪论体系，在这一定罪论体系中，免罪事由判断阶层与犯罪构成体系阶层的关系为定罪过程中的层级关系，其中，犯罪构成体系阶层是定罪论体系的第一阶层，免罪事由的判断为第二阶层。

四、免罪事由与中国特色定罪论体系的建构

一般而言，行为具备了犯罪构成基本原型的要件和一定量的综合社会危害性即可宣告为犯罪，因免罪事由的出现而不被宣告为犯罪仅属于例外。虽然免罪事由是导致犯罪行为不被宣告为犯罪的例外，但是，在一个完整的定罪论体系里，免罪事由的有无应作为一个定罪过程中必须考察的环节。目前，在我国犯罪构成理论体系里，免罪事由并没有地位，这使相关问题得不到妥善解决，影响定罪质量。现在，我国的绝大多数刑法学教材均没有“定罪论”独立一章，这是不妥当的。其实，曾有苏联刑法学者和我国刑法学者对定罪论予以关注，如原苏联的B．H．库德里亚夫采夫曾著有《定罪通论》一书，该书的内容涉及：定罪的概念和意义及其在科学知识体系中地位、定罪的方法论原理、犯罪构成是定罪的法学根据、定罪的过程、定罪的改变等内容。⑺

我国刑法学者赵长青教授主编的刑法学教材《中国刑法教程》也曾专门设了定罪一章，该章的内容涉及定罪的原则和方法等内容。⑻我国刑法学者王勇博士对定罪问题也进行过深入研究，他在其著作《定罪导论》中，对定罪基本原则、方法论、定罪的根据、犯罪构成诸要件与定罪、定罪过程中的阶段等问题进行了论述。⑼陈忠林教授主编的《刑法总论》也专门单设“定罪”一章，对定罪的特征、定罪的原则与方法等问题进行论述。⑽这些著作或教材虽然未探讨到免罪事由与犯罪构成的关系，但是，其对定罪予以极大关注是值得肯定的。笔者认为，在我国现在的刑法理论通说里，由于犯罪构成理论和其他刑法理论均不能独立地全面解决定罪的问题，因此，在刑法学体系中单独设立“定罪论”一章（或一节）是有必要的。

笔者认为，犯罪构成四要件理论反映了犯罪构成基本原型，确立了犯罪成立的类型形象，因此，它具有一定科学性。笔者主张以现在的犯罪构成四要件理论为基础，构建具有中国特色的定罪论体系。所谓定罪论体系是指认定某行为是否构成犯罪以及是否宣告其为犯罪的理论体系。

建构定罪论体系方法是：首先，找出犯罪构成的所有要件以及影响犯罪宣告的要件，其次，根据立法和司法的需要，将所有这些要件按科学的方法排列组合。

犯罪构成的所有要件包括：

（1）犯罪构成四要件（即犯罪构成基本原型）;

（2）一定量的综合社会危害性。在行为符合犯罪构成的所有要件后，影响犯罪宣告的要件是免罪事由。据此，笔者认为，我国的定罪论体系可以按以下两大层次建构：

（一）犯罪构成模型的符合性

犯罪构成模型的符合性包括两方面：

（1）犯罪构成基本原型符合性。即行为符合犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四要件;

（2）具有一定量的综合社会危害性。对这一阶层的具体分析如下：

1．犯罪构成基本原型符合性

犯罪构成基本原型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件组成。这四个要件的排列顺序并不会最终影响定性，但是，在司法实践中，对这四个要件中的每一个要件均应进行考察判断，否则，其定性可能有误，虽然这四个要件的排列顺序并不会影响定性，但是，其排列还是应按一定的目的和逻辑来进行，笔者认为，这四个要件排列顺序应从人们关注的重心以及司法习惯角度考虑，由于刑事案件发生后人们关注的重心首先是什么合法权益受到侵犯，因此，犯罪客体应排在首位，由于犯罪客观要件和犯罪主观要件共同构成最原始的行为模型，同时，从客观到主观这一认定犯罪的顺序符合多数人的思维习惯，因此，犯罪客观要件排第二位，犯罪主观要件排第三位。犯罪主体主要是考察刑事责任能力有无的要件，可放在第四位。综上，笔者主张这四个要件的排列顺序为：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体。

2．一定量的综合社会危害性

一定量的综合社会危害性之所以是犯罪构成模型中的一个构成要件，是因为在行为具备了犯罪构成基本原型（即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体）后并不当然构成犯罪。我国《刑法》第13条规定的犯罪概念要求犯罪必须是达到一定量（即严重的）的社会危害性才可构成，而有的行为虽然符合了犯罪构成基本原型，但是，由于其社会危害性显著轻微，危害不大，因此，不构成犯罪。如果犯罪构成模型不将“一定量的社会危害性”作为其必要的构成要件，就不能将犯罪行为与一般违法行为区别开来，例如，我国《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑……”，而我国《治安管理处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十五日以下拘留……”，在这里，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与其相应的治安违法行为在行为原型的规定上是完全一致的。如果不将一定量的综合社会危害性作为犯罪构成模型的构成要件，就难以将犯罪行为与治安违法行为区分开来。又如，有些行为虽然符合某罪的犯罪构成基本原型，但因被害人的严重过错或其他因素影响使行为的综合社会危害性未达到犯罪程度而不能认定为犯罪。

符合了犯罪构成四要件的行为为何在综合社会危害性上还可能不达到犯罪的严重程度呢？

我们知道，犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某一种具体行为的社会危害性及其程度而为该种行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机整体。犯罪构成由刑法分则罪状规定的具体要素和刑法总则规定的相关共性要素共同组成。

在现实生活中，在每一种犯罪的各个具体案件里，其案情是千差万别的，每一具体案件均包含有危害行为、危害结果、犯罪对象、时间、地点、方法、心态，责任能力等要素，但是，其表现各不相同。在立法时，立法者并不是将所有这些要素均规定在法律条文中，只有对行为的社会危害性及其危害程度具有决定意义并表明该种犯罪独特性的要素，才被立法者规定为该种犯罪的犯罪构成要件。

这样，在有的罪种的犯罪构成四要件中，刑法在条文上并未明文规定其危害结果、犯罪对象、时间、地点、方法等因素，这时，这些没有被罪状规定的因素不是该种犯罪的犯罪构成四要件的法定构成要素。但是，就现实中发生的某种犯罪的具体案件而言，在案情上，犯罪时间、地点、方法、对象和危害结果等因素往往是存在的，而这些因素是会影响到行为的社会危害性大小的，有的因素会减弱行为的社会危害性，而有的因素会增大行为的社会危害性。由此可见，四要件犯罪构成和案情是两个不同的概念，四要件犯罪构成具有法定性，而案情具有现实性、复杂多样性。一般而言，某行为具备某种犯罪的四要件犯罪构成即可认定成立犯罪，但是，一旦案情（犯罪时）在犯罪构成四要件（法定的）之外出现异常因素，该因素可能会大大减弱该行为的社会危害性，从而不宜认定该行为成立犯罪，例如，在亲属间盗窃案中，母亲盗窃儿子3000元的行为已符合盗窃罪的四要件犯罪构成，但是，盗窃人与被害人之间的母子关系可大大地减弱盗窃行为的社会危害性，因而，不宜认定其行为构成盗窃罪。正因如此，我国《刑法》第13条规定刑事违法性和严重社会危害性（综合）都是犯罪的基本特征。

在定罪论体系中，先认定是否符合犯罪构成基本原型，然后才判断行为是否达到一定量的综合社会危害性，这才是符合司法认知规律的，因此，“犯罪构成基本原型符合性”应排在“一定量的综合社会危害性”之前。

（二）具有有罪宣告性（即无免罪事由）

我国刑法已明文规定有免罪事由，最高司法机关在司法解释中也明确规定了免罪事由，而免罪事由存在与否会影响到行为是否被宣告有罪，因此，具有有罪宣告性（即无免罪事由）是行为人被宣告有罪的必要要素，是定罪论体系中必不可少的判断阶层。

人民法院在定罪过程中不但要判断行为是否符合犯罪构成模型，而且要判断是否具有有罪宣告性（即无免罪事由）。当行为符合犯罪构成模型的要件后，只有在没有免罪事由的情况下，才能对该行为作出有罪宣告。若出现了免罪事由，就不对该行为作出有罪宣告，在这种情况下，该行为在实质上还是犯罪行为，只是不被宣告为犯罪而已，对了行为人而言，由于其行为不被宣告为犯罪，因此，不需承担刑事责任，在法律上，也不能将其看成是犯罪人。

免罪事由包括法定免罪事由、准法定免罪事由和超法律免罪事由。法定免罪事由是法律明文规定的，因此，在法律适用中对于符合条件的情形应考虑适用。准法定免罪事由是由最高司法机关在司法解释中明文规定的，目前，我国刑法和其他法律并未明文规定最高司法机关有权制定法定免罪事由以外的其他免罪事由的权力，因此，这种免罪事由的合法性应受质疑，但是，让最高司法机关来确定免罪事由具有合理性，建议今后在刑法或其他法律中明文确定最高司法机关有权确立免罪事由。超法律的免罪事由是违反我国罪刑法定原则的规定的，应予以杜绝。

笔者主张我国的定罪论体系包括“犯罪构成模型符合性”和“具有有罪宣告性”两个阶层，这一定罪体系也可称为“双层次的定罪论体系”。由于这一定罪论体系在“犯罪构成模型符合性”阶层将犯罪成立的所有要件均囊括其中，在“具有有罪宣告性”阶层对有无免罪事由的例外情形纳入了定罪的判断范围，即它穷尽了定罪过程中必不可少的要件和环节，因此，这一定罪论体系较为科学。这一“双层次的定罪论体系”保留了我国犯罪构成四要件理论的基本框架，因此，它的建构不但不会动摇我国现在的刑法学体系的根基，而且可以使我国刑法学体系具有更强的科学性。

我国现在的刑法学体系的通说体系是高铭暄、马克昌和赵秉志主编的《刑法学》（北京大学出版社和高等教育出版社共同出版，2007年1月第3版）所呈现的体系。笔者认为，我们可以以这一体系为基础将前述的“双层次的定罪论体系”体现于其中。具体设想是，将第四章“犯罪概念与犯罪构成”的标题改为“犯罪概念、犯罪构成与定罪论体系”，同时，在第一节“犯罪概念”和第二节“犯罪构成”之后增加第三节“定罪论体系”。此外，在该书体系中“犯罪论”部分的最后一章（即第十二章“罪数形态”）之后增加一章“免罪事由”，并作为“犯罪论”中的最后一章。

五、结论

免罪是指行为在符合某罪犯罪构成模型中的所有要件（即已成立犯罪）后，因具有特殊的宽宥条件而不被宣告为犯罪的情况。由于我国刑法规定有免罪事由，因此，行为在符合犯罪构成四要件且社会危害性达到犯罪程度时，虽然行为已构成了犯罪，但是，该行为并不能当然被宣告为有罪。免罪事由并不是犯罪构成体系中的内容，仅就犯罪构成的孤立范畴而言，免罪事由与犯罪构成是各自相对独立的关系，但是，在定罪过程中，“犯罪构成模型符合性”和“具有有罪宣告性（即无免罪事由）”这两阶层是必须判断的，而且，“犯罪构成模型符合性”是定罪过程的第一阶层，“具有有罪宣告性”是第二阶层，据此可知，“免罪事由的判断”阶层与“犯罪构成”阶层是一种层级关系。免罪事由是定罪过程中必须考虑的内容，但是，我国刑法学体系忽视了免罪事由的存在，在定罪过程中以犯罪构成体系为其定罪论体系，这是不够完善的。我国应建立具有中国特色的定罪论体系，具体构想是：这一定罪论体系由两大阶层构成。第一阶层是，犯罪构成模型符合性。其中包括（1）犯罪构成基本原型符合性（即符合犯罪构成四要件），（2）具有一定量的综合社会危害性。第二阶层是具有有罪宣告性（即无免罪事由）。这一定罪论体系可称“双层次定罪论体系”，它以保留我国犯罪构成四要件理论的基本框架为基础来建构，既保持了我国刑法学体系的基本稳定，又可使我国刑法学体系更具科学性。

【注释与参考文献】

⑴高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第235页。

⑵张明楷：《外国刑法学》，清华大学出版社1999年版，第148页。

⑶[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯，魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第389—607页；李海东：《刑法原理入门（犯罪论部分）》，法律出版社1998年版，第120—127页。

⑷蔡墩铭：《刑法总则论文集》，法律出版社1983年版，第474页。

⑸蒋慧玲：《免除刑事责任：通向割断犯罪和刑罚必然联系的路经》，《刑法论丛》2009年第2卷，第302—304页。

⑹高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期，第9页。

⑺[苏]B·H·库德里亚夫采夫：《定罪通论》，中国展望出版社1989年版，第33页。

⑻赵长青：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第48页。

⑼王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第67页。

⑽陈忠林：《刑法总论》，高等教育出版社2007年版，第103页。

原标题：中国特色定罪论体系的建构——以免罪事由为主线的展开

来源：:《上海政法管理干部学院学报》2014年第4期

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