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论述审判监督的发展趋势程序内监督明确检察机关在审判阶段的角色定位

2015/3/2 13:16:57 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：558次
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在我国的刑事诉讼程序中,检察机关的职能主要有三项：对特定案件进行侦查，提起公诉和对刑事诉讼过程进行法律监督。修改后的刑事诉讼法使控审职能进一步分离，检察机关的指控、举证责任进一步加重，客观上使人民检察院的公诉形象更加突出，而其法律监督职能却在理论与实践中显现出与公诉职能和诉讼结构的不协调性。检察机关的法律监督职能按照诉讼阶段可以分为侦查监督、审判监督和执行监督。其中最具争议的是审判监督。[1]本文试图通过对历史和现实操作的考察与分析，揭示关于审判监督的认识误区，论述审判监督的发展趋势--程序内监督，进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

一.法律监督理论溯源与反思

我国的法律监督理论来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁在许多涉及法律问题的著作中，特别是在他的《论"双重领导"与法制》、《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些,但要好些》等文章中阐明了社会主义检察制度的基本理论。其中，检察机关必须成为专门的法律监督机关是列宁着重强调的一条。列宁认为，只有强有力的由国家直接领导的检察机关才能真正保障"全共和国内对法制有绝对一致的理解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响"。[2]"检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。"[3]所以，"检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。"[4]

列宁的这一理论是在一定历史条件和环境下提出的，主要基于以下考虑：十月革命后，苏联建立联邦制，各加盟共和国和自治共和国都可以制定自己的法律和发布各种行政命令，地方立法有很大自主权。这种情形使联邦苏维埃法律的权威性、统一性和有效性受到严重挑战。列宁感到，必须保证中央法律的权威性和统一性才能巩固苏维埃政权的统治。有必要设立专门的监督机关来维护国家法律的权威性和统一性。[5]因此，列宁特别强调检察机关的法律监督职能。他提出法律监督理论的根本目的是为了维护苏维埃法制的统一，巩固刚刚建立不久的苏维埃政权。与之相配套的"中央垂直领导"体制也是为了服务于"加强中央对地方的法律控制"这一根本目的。

我国在建国之后借鉴了苏联的立法经验，又根据自己的情况作了适当变通，建立了我国的检察制度，在一些规定上与苏联不同，如双重领导原则等。但我国同样赋予了检察机关法律监督职能。这段历史渊源表明，检察机关的法律监督职能是先于对诉讼结构的考虑而产生的。它的最初确立是出于维护和巩固政权的政治需要，不仅上位于审判权，甚至还可以干预"地方当局"的决定，是一种直接派生于国家政权而又高于审判权和行政权的权力，有些类似于我国古代的"代天巡守"或"钦差大臣"，只不过它的权限范围更加固定而已。

历史发展到今天，我国已经有了完备的法律体系，法律监督理论也因时代的演进而不断发展。法律监督的作用在现代主要表现为对权力的制约平衡和对错误的及时纠正。应当承认，在刑事诉讼的侦查阶段和执行阶段，检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。然而在审判阶段，由于历史惯性的作用，天然带有政治色彩的监督职能与审判阶段的特殊性产生了明显的冲突和不协调。不从制度建构上加以反思和矫正将难以适应现代诉讼规律的要求。

二.现行规定和司法实践中的矛盾

对于审判阶段的法律监督，我国现行法律规定并不详细，而且矛盾重重。我国刑事诉讼法关于检察机关对刑事审判阶段进行法律监督的规定是第169条："人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。"最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释："人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。"六部委规定第43条也规定："人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。"这一关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。原刑事诉讼法第112条第2款规定："出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。"新规定有两点明显变化:

1.监督主体是人民检察院而不再是公诉人。

2.监督是在庭审之后而不再是庭审之前。

然而新规定在操作性上存在着许多没有解决的问题:

1.虽然监督主体是人民检察院而不是公诉人，但实际操作中仍然是由公诉人代表检察院具体执行法律监督职能。因为只有他了解庭审情况和裁判是否确有错误。对主体的规定的变化在实质上并无意义。

2.监督时间由当庭改为庭审之后，立法者原意是想缓和监督权与审判权的关系，避免庭审中检审矛盾尖锐化，维护法官的权威，然而却矫枉过正，忽略了控方作为一方当事人的基本权利保护。对法官在庭审过程中有明显的违反程序行为，检察院仍然只能在庭审之后以书面形式提出，这既不利于公正审判的诉讼目的，也不符合诉讼效率原则，根本没有达到监督的效果。

耐人寻味的是，虽然刑事诉讼法及司法解释的规定似乎削弱了检察机关的审判监督权，但在实践中，检察机关根据我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条的规定，理所当然地享有抽象的法律监督权力。这种抽象的"法律监督"权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环。既然检察机关可以对审判机关实行法律监督，在地位上显然高于审判权，而法律监督权又实际由公诉人行使，所以公诉人的地位举足轻重。这种特殊的地位就产生了上文所谈到的与审判阶段诉讼结构的冲突。概括起来有以下几点：

1.公诉人公诉与审判监督的双重角色无异于在赛场上既当球员又当裁判。西方有句谚语："控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。"[6]从某种意义上说，专职的监督职能使检察官成为了法官之上的"法官"，无论在气势上还是在权力上，原本处于弱势的辩方都无法望其项背，控辩双方实力严重失衡，违反了诉讼理论中的"平等武装"原则。按照现代司法公正的理念，控辩平等是诉讼程序的一个基本要求。尽管实践中由于公权力与个人权利在力量上的天然悬殊，并不能实现完全的平等，但再给天然占优势的控方委以监督整个刑事诉讼的专门职责，就如同在本已倾斜的天平上又加了导致失衡的分量，无疑人为加重了控辩双方的不平衡。

2.审判阶段是刑事诉讼程序中的特殊阶段，它不同于其他阶段之处在于，这一阶段是集中体现法律的庄严和权威的关键阶段。审判权应当是这一阶段进行终局裁判的唯一权力。控方拥有高于审判权的审判监督权，就会破坏诉讼结构的稳定性，对审判权的权威性和终局性构成威胁，不利于审判独立和法官权威形象的树立。

上述分析使我们发现了法律规定与现实操作中的一个悖论。一方面，审判监督权受到了限制，公诉人甚至无权当庭指出程序的不当之处，而另一方面，公诉人所负有的抽象的法律监督职能又给法官和辩方造成了极大的压力，在无形之中破坏了诉讼结构的稳定。笔者认为，上述矛盾的根本症结在于，现行理论过分侧重了检察机关作为诉讼程序外力量对审判的监督，而忽视了诉讼程序内部因素的制约效能。稍作分析即可发现，检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂，一半置身于诉讼结构之内，作为一方当事人参与诉讼，另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。笔者认为，解决问题的思路应当是以程序内监督取代程序外监督，作为审判监督的发展趋势。

三.程序内监督[7]--对审判监督的重新认识

（一）什么是程序内监督

从一般意义上看，程序是指"按时间先后或依次安排的工作步骤"。[8]在法学领域，"程序"一词有专门的含义，是指"按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程"。[9]学者季卫东指出，在诉讼法学中，程序还可以被看作是一种"角色分派体系"。"……程序参加者在角色就位（role-taking）之后，各司其职,互相之间既配合又牵制，恣意的余地受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（rolestrain），保证分工执行顺利实现的条件设定"。[10]程序内监督正是指利用程序内角色所承担的职能的相异性和对抗性，按照诉讼规律的要求，遏制裁判权的恣意性，保证程序公正进行的监督机制。具体地说，在审判程序中，当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人可以通过法律规定的方式，从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。

程序内监督的前提是赋予诉讼结构中地位平等的诉讼角色，特别是控辩双方以平等的监督权，但任何一方都不能拥有高于其他各方甚至裁判权的特权。程序内监督的性质是一种从己方利益出发对权利的主张，对裁判者不利于己方的违法行为的抗议和要求救济的声请。它是建议权、请求权而不是决定权，对裁判者的影响是间接的，没有即时强制力。裁判者可以做出解释说明，纠正自己的做法，也可以不予理会。但拥有监督权的诉讼角色可以向上一级审判机构提出专门的程序性上诉，争取通过审级利益来获得救济，这对于其声请的主张是一种程序性保障。

（二）程序内监督的合理性

1.审判阶段的特殊性质的需要

监督的字面含义是指"从旁察看，监督。"[11]设置监督的目的是为了防止权力的滥用，保证正义的实现。正象杰斐逊指出的那样，一切权力本来就具有侵犯属性，应当对其进行制约。[12]制约方法是对权力的行使设置障碍，即设置另外的权力来同它相对抗。这也就是政治理论中著名的分权制衡学说。刑事审判同样会发生权力滥用的现象，所以也需要监督和制约。但刑事诉讼程序，尤其是审判阶段不同于政治体制之处在于，它恰恰需要一种权威性裁判权对争端做出了断。这种权威性的形成是基于信任，良好的传统，裁判者的优秀素质等诸多因素的综合，而其一旦形成就具有不可动摇性和终局性。这也是人们将争端求诸诉讼解决的现实需要。对裁判权的监督和制约最适于采用的方式应当是程序内监督。因为享有监督权的诉讼角色是从自身利益出发行使权力，因而不会动摇裁判权的中立性和权威性。而必要的程序性上诉又给监督者提供了救济途径，使裁判者不至于因为监督者的声请没有强制力而不予重视。

2.诉讼结构合理化的需要

刑事诉讼结构合理化的最低要求是诉讼角色职能的合理分担。理论界关于刑事诉讼结构的设想有多种观点，通常被认为是理想的诉讼结构是"正三角结构"。这种结构的特征是"法官居于其中，踞于其上，公正裁判，控辩双方平等，积极地展开对抗"。[13]控审分离、审判本位主义、控辩平等是这种理想结构的三大特点。我国检察机关公诉和监督的双重职能破坏了控辩平等的均衡性，显然不符合诉讼结构合理化的要求。设置审判监督的主要目的是为了防止法官在庭审过程中违反程序规定审判案件，损害审判公正，那么诉讼角色特别是控辩双方应当是进行监督的最佳人选。因为他们从己方利益出发最能发现庭审中的问题。如果将审判监督权作为当事人权利中的一项赋予控辩双方，那么立法其实就大可不必将检察院的监督权限制在庭后。双方应当都有权当庭对法官不利于己方的违法行为提出异议。这既不会损害法官的权威，又维护了双方当事人的利益，因而是解决我国现实中的困境，改善诉讼结构的建设性思路。

3.走出"监督监督者"循环，增强监督效果的需要

对于权力的侵犯性立法者大都有了清醒地认识，而对于怎样监督权力却存在着思路上的误区。人们习惯性地认为，既然权力会被滥用，那么在权力机构之外再设立一个监督机构不就万事大吉了。我国检察机关被赋予法律监督职能显然就是出于此种认识。然而，我国检察机关并不是一个单纯的中立的法律监督部门，它本身还担负着其他重要的法律职能，例如公诉等。一个并不中立甚至参与所监督事务的监督者行使监督权的效果令人怀疑，因而有学者提出了"谁来监督监督者"的质疑。[14]这种依靠在体制之外设立单向的监督机构以实现制约权利目的的制度设置，其最终结果只能是监督机构的数目和权力的恶性膨胀。相比之下，转而依靠体制内部因素的相互制约与监督也许更能收到良好的效果。在审判阶段，由于诉讼内部各方利益的对抗性，控辩双方从各自的立场观察庭审过程，平等享有的监督权可以互相制约，又与对法官的监督权，法官对庭审秩序的维护权共同构成一种稳固的双向监督结构。这种双向监督结构不但可以调动诉讼角色参与诉讼的积极性，也完全可以在程序内起到对法官不正当行使权力行为的遏制作用。

综上所述，对审判过程的监督是必要的，但人为地设置体制之外的监督职能不如求诸于体制内部的规律性运作--程序内监督。

四.程序内监督下的检察机关角色定位

用程序内监督的视角审视我国现行规定与实践的矛盾就会发现，现行制度过分抬高了检察机关作为抽象的程序外监督者的身份，而忽视了其作为刑事诉讼一方当事人--公诉人在审判监督方面的作用。笔者认为，在审判程序中，检察机关的主要职能是代表国家支持公诉，公诉人的地位是刑事审判程序中的一方当事人，其法律监督权应由公诉人以当事人的身份而不是以程序外的法律监督者的身份行使。程序内监督将检察机关的程序外审判监督权还原为了程序内一方当事人维护自身权利的声请，检察院因此成为完整意义上的诉讼角色。

无可否认，程序内监督对检察机关审判监督权有一定程度的削弱，因为这种制度设置使辩方也拥有了一部分审判监督权。但这是符合诉讼规律的选择，也符合检察机关自身利益的需要。一方面，检察机关虽然代表国家行使追诉权，但将案件提交法院审判本身就意味着国家行为不具有天然的正确性，需要代表法律的法官最后裁决。在法官面前，代表国家的检察机关仍然是一方当事人，没有理由因为检察机关代表国家就应当赋予它某些特权。如果将审判监督权作为诉讼角色的一项权利，就应当平等地赋予双方，不应将辩方排除在外，否则就违背了诉讼规律的要求，导致诉讼结构的失衡和混乱。另一方面，辩方分享审判监督权可以减轻公诉人的角色压力。修改后的刑事诉讼法加重了公诉人的举证责任。公诉人要在法庭上以控方身份举证、辩论，注意对方的反驳和对方所举证据是否真实。这使得公诉人必须对公诉事务备加关注。要求他兼顾对整个诉讼程序的监督，甚至还要随时从监督者的角度考虑对方的利益，是不现实的，也是不公平的，只能造成公诉人在职能角色上的人格分裂。如果辩方分享了审判监督权，矛盾就解决了。公诉人只需从己方利益的角度进行监督，避免了其角色上和心理上的分裂，对于其集中精力实现公诉利益显然更为有利。

对审判监督的探讨所涉及的检察机关角色定位问题实际上也是一个价值取向问题。时代的演进会影响价值取向的变化，价值取向的变化又会影响现有的制度设置。英美法系国家比较重视保护辩方权利，主张控辩平等，所以其检察机构的主要职能是公诉，不是专门的法律监督者。检察官在法庭上一般只是与辩护律师地位平等的公诉律师。[15]而大陆法系国家由于在传统上更为重视惩罚犯罪，检察机构的地位较高，比如，法国检察官一词直译为"站着的法官"，审判官一词直译为"坐着的法官"。[16]大陆法系的检察官除公诉职能外，一般都拥有审判监督权。但从近几十年的发展情况看，随着"司法至上"观念被普遍接受，许多国家开始逐步削弱检察机构的审判监督权。据欧洲理事会犯罪问题委员会2000年6月26日--30日第49次全会修改通过的关于"欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用"文件规定，欧洲一些国家除了将出庭支持公诉作为检察官的主要职能外，还规定检察官拥有"监督侦查"权和"监督法院裁判的执行"权。但这份最新的关于欧洲检察官职能的权威性文件却没有关于审判监督权的规定，显现出欧洲检察机构的审判监督权的明显弱化趋势。[17]

目前我国正在进行司法改革，其重要目标是确保司法公正，树立法律权威。"中立性原则是程序的基础"，[18]法院的中立性和超脱性正是司法公正的基础，也是获得权威和尊敬的前提。这一要求使检察机关的程序外监督权显得异常突兀，无论是从诉讼结构、程序公正还是从心理学角度，检察机关以程序外监督者的身份监督审判都难以自圆其说。程序内监督是解决现存矛盾的一个建设性思路，应当成为我国审判监督制度的发展趋势。

实现程序内监督的必经之路是以审判为中心的诉讼格局的确立和检察官在庭审中的当事人化。这些都是涉及变更宪法原则、改变国家机关职能的重大举措，论证和改革必然是一个艰难的、慎重的、渐进的过程。"在历史的某个特定时刻，任何法律制度都必须对有效地维护秩序与实现正义之间可能冲突的目标加以权衡"。[19]我们在权衡一项制度得失的时候应当注意它与未来发展趋势的契合程度。诚然，检察机关的程序外监督也能在制约法官滥用权力方面起到作用，然而，我们未来所需要的并不是迫于各种程序外压力而唯唯诺诺，毫无建树，没有多少权威可言的法官，也不是一种毫无内在张力，处处阻塞不顺的诉讼机制。

注释:

[1]虽然我国宪法和刑事诉讼法都明确规定了检察院的法律监督地位,但审判监督权的范围包括哪些内容法律并无明确规定。理论界通说认为,广义的审判监督权范围主要包括刑事庭审监督和对确有错误的判决、裁定提出抗诉两方面。(陈卫东，张韬：《检察监督职能论》，群众出版社1989年版，第228页。)狭义的审判监督仅包括庭审监督。为细致研究起见，本文采用狭义的审判监督范围，即刑事庭审监督。

[2]《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第326页。

[3]《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第455页。

[4]《列宁全集》第43卷，人民出版社1956年版，第455页。

[5]参见蔡定剑：《关于我国的检察制度及其改革》，载《中外法学》1989年第2期。

[6][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。

[7]"程序内监督"的提法最先是由学者贺日开在其《论对权威司法的监督》中提出的。他认为对法官裁判行为的监督即程序内监督；对法官非裁判行为的监督为程序外监督。此概念比较宽泛，与本文的概念有别。本文概念中的"程序"专指具有内在规律性的诉讼程序，不同于一般意义上的人为规定程序。但笔者从贺文受到了启发。参见贺日开：《论对权威司法的监督》，载《法学》1999年第11期。