2013年4月19日，最高人民法院刑二庭、海关总署缉私局、上海市第一中级人民法院、上海海关在上海海关学院联合举办“走私犯罪法律适用研讨会”。来自天津、内蒙古等单位的80余人参加了研讨。主要研讨内容综述如下：

一、走私普通货物、物品案件中偷逃应缴税额的认定

1.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点

在核定偷逃应缴税额时，对于海关适用的税则、税率、汇率以及审定完税价格的时间点等问题，研讨会形成了三种意见：

一种意见认为，依据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第二款的规定，走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率计算。

另一种意见认为，依据海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》之规定，对于连续多次实施走私行为，有证据证明每次走私行为发生时间的，应当适用每次走私行为发生之日的税则、税率、汇率计核偷逃税额。

多数意见认为，走私犯罪案件具有多样复杂性，有必要区分不同情形分别核定偷逃应缴税额。对于绝大部分能够查明走私行为发生的具体时间的，应当以走私犯罪行为之日的税则、税率、汇率为标准予以计核。

2.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定

由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整，有些走私案件会出现进口税率较高，而在案发或审判时的关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴，应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则，以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。

多数意见认为，国务院关税税则委员会、海关总署对于关税税率的调整，不属于刑法意义上的政策、法律变更，不具有溯及既往的效力，故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。

3.促销赠品是否应认定为走私货物、物品

走私案件中，有的境外供货商在出口货物时，会给予国内进口商一定比例的促销赠品，在认定偷逃应缴税额时，是否应将促销赠品计入走私货物数量，研讨会形成了两种意见：

一种意见认为，对于确有证据证明属于促销赠品的，应将赠品排除在走私货物的数量之外，以客观反映偷逃应缴税额的实际情况。

另一种意见认为，赠品也应当按照相同货物的成交价格进行估价，一并纳入进口征税范围。理由是：从实质合理性角度分析，促销赠品是民商事主体之间实施市场让利行为的产物，具有利益交换属性。

二、走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准

4.走私普通货物、物品罪的入罪标准

对于“偷逃应缴税额较大”的具体数额标准是否应当修改，研讨会形成了三种意见：

一种意见认为，个人走私普通货物、物品偷逃关税5万元的入罪标准系1997年刑法条文所规定，随着社会经济的发展，该标准已不能适应打击走私犯罪的需要，应适度提高。

另一种意见认为，对走私普通货物、物品罪的入罪标准宜参照逃税罪的规定，除规定一定数额标准外，同时将偷逃应缴税额达到应纳税额的一定比例作为入罪要件。

第三种意见认为，走私犯罪严重侵害国家税收制度，且呈常见多发态势，宜从严打击，坚持原有的5万元入罪标准。逃税罪的比例追诉标准是由刑法明文规定的，既然立法未对走私普通货物、物品罪作相同规定，则不宜由司法解释加以限制。

5.单位与个人走私犯罪定罪量刑标准的统一问题

对于单位与个人犯走私普通货物、物品罪的数额认定标准应否统一，研讨会形成了两种意见：

一种意见认为，单位与个人走私的定罪量刑标准应保持统一。理由是：这样做既防止犯罪分子“借壳”逃避刑事处罚，也可体现法律面前人人平等的原则。

另一种意见认为，应当根据其不同特性分别规定定罪量刑标准。走私普通货物案件中单位犯罪系常见形态，如果将单位走私的入罪标准由25万元降至5万元，走私犯罪案件数势必会大幅增加，单位走私犯罪的处罚标准也将相应降低而使量刑加重。

三、小额多次走私行为的法律适用

6.“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”应否确定入罪数额标准

针对“又走私”是否需要规定偷逃应缴税额标准，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，应结合实际情况对“又走私”规定一个合理的偷逃应缴税额标准。理由是：这样既可避免不论数额多少导致刑事手段过度使用，也可使刑法与行政法规更好地衔接。

多数意见认为，本条规定是走私犯罪的并列治罪标准之一，不应再行规定偷逃应缴税额标准，否则标准重叠，不利于有效规制。

7.如何确定一年内因走私被给予二次行政处罚的起止时间

由于走私行为发生与行政机关作出处罚的时间往往不同，就如何认定“一年内”的起止时间，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，应以第二次行政处罚作出之时作为“一年内”的起算点，以反映行为人漠视法律制裁的主观恶性程度。

多数意见认为，应以“又走私”行为之时作为“一年内”的起算点，以保持依危害行为确定处罚标准的一贯立场。理由是：以“又走私”行为作为起算点，往前计算一年时间，既符合以危害行为确定处罚限度的刑法基本立场，也便于判断其间是否“因走私被给予两次行政处罚”的事实情况。

8.“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象范围

针对“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象有无限制，研讨会形成了两种意见：

一种意见认为，刑法并未限定小额多次走私的对象仅为普通货物、物品，从有效打击走私犯罪的角度考虑，刑法规定的其他走私对象均可包括在内。

另一种意见认为，小额多次走私虽然规定在刑法第一百五十三条中，但其评价对象只是针对第三次走私，前两次因走私而被行政处罚只是情节标准，故不应限制前两次走私的犯罪对象。

9.罚金刑的裁判依据问题

对于刑法第一百五十三条第一款第（一）项中“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”中的“偷逃应缴税额”，是专指第三次走私行为偷逃的应缴税款，还是合并三次走私行为的偷逃应缴税款，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，三次走私偷逃的应缴税款均应作为判处罚金刑的依据。

多数意见认为，不应将前两次走私行为偷逃的税款包括在内，否则就有重复评价之嫌。理由是：前两次已经被行政处罚的走私行为并不是犯罪的一部分，只是刑事处罚的条件。

四、走私犯罪的共性问题

10.走私犯罪既、未遂形态的认定

就如何认定走私犯罪的既、未遂形态，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，根据2000年最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定，行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为走私既遂。

多数意见认为，应以具体走私行为是否成功逃避海关监管作为既、未遂形态的区分标准，针对不同走私犯罪类型分别认定。无论是通关走私还是绕关走私，均应以其案发或查获时的常见形态作为既、未遂的判定标准。

11.共同走私犯罪中主、从犯的认定

共同走私犯罪中，往往涉及货主、报关公司、代理商、外方供货商等多个犯罪主体，在主、从犯的认定上容易产生争议。就此问题，研讨会形成了两种意见：

少数意见认为，对于走私案件所涉及的货主、报关公司、代理商、外方供货商等，均系走私行为的积极参与者，一般均应认定为主犯。 

多数意见认为，走私犯罪中主、从犯的认定问题较为复杂，应从犯意的发起、实行行为的分担与完成、获利分配等方面加以综合判断。

12.扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题

关于扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题，研讨会形成了两种意见：

一种意见认为，应严格依照刑法第六十四条规定，对于走私货物、物品以及走私犯罪工具，均应予以追缴、没收。

另一种意见认为，走私货物、物品以及走私犯罪工具能否没收不能一概而论，应当区别处理。在处理走私货物、物品以及走私犯罪工具时，应当考虑始终贯彻体现罪刑相当原则，以及由此派生的处理合法财产与违法所得之间的合适比例原则。

原标题：走私犯罪法律适用的几个问题

作  者：胡健涛  上海市第一中级人民法院

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