社会学制度主义认为，制度不仅包括正式规则、程序、规范，而且还包括为人的行动提供“意义框架”的象征系统、认知模式和道德模板等。这种界定打破了制度与文化概念之间的界限，且两者之间又相互映射。”社会学制度主义以行为与制度之间的关系及制度绩效为理论主体，关注社会政治生活的制度基础，强调制度因素的解释性权力。其主张的制度有效性或者是实然性的制度绩效，或者是制度产生程序上的合法性或制度本身的价值合理性。

辩护律师调查取证制度是刑事审判合法性的制度基础，是防止裁判冤案错案的制度保障。其实践有效性体现了宪政的人权意识，并直接决定性地影响了刑事诉讼人权保障的法治水平。我国刑事诉讼法第37条和律师法第34条规定了辩护律师调查取证的正式制度，以强制立法方式，采取自上而下的强制性制度变迁模式，推进辩护制度和刑事司法制度的转变。本文以社会学制度主义制度有效性理论为分析视角，通过对裁判者对辩护律师调查取证制度接受程度的实证资料的选择性研究，解释我国辩护律师调查取证制度的有效性及其程度。

一、裁判者对辩护律师调查取证制度的认同程度

我国辩护律师调查取证制度赋予辩护律师在审查起诉阶段可以进行调查取证，包括自行调查取证和申请检察机关和法庭调查取证。刑事审判中的公正审判的保障，是赋予辩护方与控方相互平等的诉讼地位，包括调查收集证据的平等权利。确保犯罪嫌疑人、被告人受到公正的程序对待，最终是法官的责任而不仅仅是控方的责任，因为保证被告人得到公正的审判是法官的责任。控辩双方提交到法庭的证人，不是控方或辩方单方的证人，而是法庭的证人。鉴于控辩双方在对抗心理的作用下，负有“客观公正义务”的检察机关对待辩护律师调查取证的批准或同意申请，在实践中很难协调，所以，辩护律师调查取证制度的有效性及其程度，应以裁判者对待辩护律师调查取证的认同程度和保障程度为根据。基于此，本文仅选取三组样本进行分析。第一个样本选自北京市律师协会刑事业务委员会“刑事辩护律师执业状况与问题研究”课题组的实证调查资料。该调查视角是以律师为主动应答者。第二个和第三个样本以刑事审判法官为主动应答者，对辩护律师调查取证权的执业和职业状况的态度认同程度的实证研究资料。

以实在的秩序为认知目的的“实证”是一种认识方法。“以获得‘实证’的关于法的效力来源为目的的法律实证主义实质上是一种政治哲学。”⑵如果从社会学、伦理学、法律教义学三个维度理解法的有效性，⑶那么实证的方法属于法律逻辑教义学的规则实然性的分析方法。社会学的法的有效性是经验性的，伦理学意义的法的有效性是道德性的，法律教义学的有效性是逻辑规则实然性的，或者说是实证性的。韦伯认为，实证主义的基本思想是：第一，“实在”在本质上是由可感知的东西所组成的；第二，在经验科学的实践中，形而上学的问题没有地位；第三，社会科学与自然科学有着共同的逻辑和方法论基础；第四，对规范的关心超出社会科学的范围之外。这一点导致强调经验的可证实性以及对“价值负载的”理论研究、探索和解释的怀疑。可以看出，实证主义的社会科学方法论与自然主义的社会科学，有着很大的相似性。⑷不过，无论是作为认识论的“实证”还是作为制度权威源泉的“实证”，纯粹的实证主义法律效力理论都不可能彻底抛弃价值权衡，正如实证主义法学派之一的制度法学者所认同的：“没有一类特殊的‘应当是这样’，而是对‘应当是这样’的理解包括在有理性的行为人对有意识的和目的行为的理解中。”⑸作为一种研究方法，实证研究也包含着研究者和研究对象有意识和有目的的心理选择和价值判断。

（一）律师看待裁判者对辩护律师调查取证制度认同的调查

调取收集证据的方法在不同的刑事诉讼制度中称为调查或侦查。侦查的程序法含义大体可分为两种情形：一种是将一般调查与侦查加以区分，通过一般调查，如果犯罪成立，即由国家授权的侦查机关立案并实施专门调查和采取相应的强制性措施，立案后的专门调查活动称为侦查；另一种是在刑事诉讼程序中不区分调查与侦查，而将罪案调查活动统称为侦查。⑹在英美法国家，警检人员实施的调取收集证据的方法和律师调取收集证据的方法，统称为调查（investigation）。我国把刑事案件调查收集证据的职责看做是侦查机关的职责，侦查权是国家专属权力，除法律规定外，任何机关和个人不得实施侦查行为。因而，我国对于辩护律师调查取证行为价值的立法认知，仅仅限制于非侦查性质的调查取证，完全排斥双轨制调查取证的制度价值，而且其实施的合法性只存在于审查起诉阶段和审判阶段。由于法官不介入审前程序，对审前程序的辩护律师调查取证制度不能够提供司法裁判保障，因而辩护律师只在审判阶段的调查取证与法官具有法律上的联系。

根据刑事诉讼制度设置原理，法官是中立的第三方，对辩护律师合法的调查取证行为包括自行调查取证和申请调查取证，应持积极认同态度，但在律师职业者看来并非如此。“刑事辩护律师执业状况与问题研究”课题组的实证调查资料表明，⑺一审程序中，辩护律师自行调查取证的案件有2.28件，占同期律师办理案件数的16.7％，法院不许可律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行调查的有0.90件，占同期律师办理案件数的6.6％。法院以不利诉讼为理由拒绝辩护律师调查被害人方的占36.9％，还有不解释任何理由的占32.4％。在二审阶段律师申请法院收集、调取证据的案件占同期律师办理案件数的4.1％；二审法院接受申请的，占同期律师办理案件数的1.9％，也就是说只接受了50％的申请。在实证调查中，有较多的案件是律师认为本应进一步调查收集证据才能保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，但由于各种原因没有展开调查。“为权利而斗争”——既为犯罪嫌疑人、被告人的“积极自由的权利”，也为自己的律师职业调查权利——在实践中呈现出饮鸩止渴的效果。律师们认为应该调查而没有调查的最主要原因还是担心自己被追究刑事责任，占42.2％。“爱你胜过爱自己”在这里显然失却了绚丽的光彩。

（二）裁判者对辩护律师调查取证制度直接认同程度的调查

据学者抽样问卷调查，⑻从有效庭审的操作过程看，88％的法官希望在自己审理的案件中有辩护律师承担辩护职能，以避免控方一面之词，避免冤案错案的发生。56％的法官认为，法庭审判时辩护意见显得无力无为，辩护意见很难为法庭采纳的原因，是辩护意见缺乏相应证据的支持。而辩护律师提供证据能力虚弱，又与不充分的调查取证权和权利缺乏保障有着密切的关联。78％的法官认为在侦查阶段就应赋予辩护律师调查取证权。但对于被追诉人及其家属调查取证主体地位，91.5％的法官持排斥态度。认为警察和检察官能够客观公正地收集证据的占大多数。对辩护律师调查被害人及其近亲属提供的证人应经过检察机关和法庭批准的，也占问卷调查者的绝对多数。主要原因是既可以保护被害方免遭外部的非法侵害或不当干涉，又可以有助于避免律师自行调查取证所带来的职业性的法律风险。但是，67％的法官认为扩大辩护律师调查取证权更有利于查明案件事实真相，另有33％的法官基本赞同辩护律师调查取证权的制度化扩展，只是怀疑律师的法律素质和职业道德素质会使得律师利用法律的善意。尽管世界各国刑事程序规则及其职业道德守则都要求警察、检察官甚至法官客观地忠实于案件事实的真相，但是，不可否认，警检方的追诉思维往往忽视对被告人有利的事由阻却犯罪的证据，而法官对于检方的事实证明和法律观点更加易于接受。如果辩护人不能提供出有力的证据证明犯罪不成立、犯罪非为被告人所为或犯罪阻却事由、责任阻却事由的存在，那么该辩护理由就难以获得审判法官的认同。

辩护律师自行调查取证能力制度性的供给不足，恶化了辩护律师在法庭审判中的辩护职能的发挥。辩护律师调查取证权的民间特征，决定了辩护律师调查取证的局限性，因而，辩护律师申请国家司法机关调查有利于嫌疑人、被告人的证据是符合法理逻辑的。辩护律师申请调查取证包括三个内容：第一，控方掌握的有利于嫌疑人、被告人的证据资讯；第二，辩护律师知悉的证人拒绝接受辩护律师调查的，或者物证持有人或所有人拒绝向辩护律师提供的；第三，法庭审理时出现新的证据的调查，该证据可能是有利于被告人，也可能不利于被告人。大多数法官认为，律师申请法庭调查取证时，决定权在于法官，包括重新鉴定、重新勘验、检查、扣押等取证行为。

从研究辩护律师调查取证权视角出发，另据抽样问卷调查，⑼法官对辩护律师各种具体的调查取证制度持既怀疑又赞同的矛盾心理。辩护律师调查被害人及其近亲属提供的证人，在实践中，56％的法官认为辩护律师调查被害人及其提供的证人，应该经过检察院的批准，否则有可能干扰被害方如实作证或者促使其改变证言。法官很看重对控辩双方证人证言的调查，因为实践中，辩护方提供的证人并不是简单的“辩方证人”，对于公诉人在庭审后强制辩方证人改变在法庭上所作证言的行为，表示出明显的不满意，几乎没有法官认为公诉人是出于忠实于案件事实真相的需要而强制辩方证人改变庭审证言。对于辩护律师自行调查取证难的原因，92％的法官解释为：法律规定不明确，可操作性差，并且律师权利太少、证人保护不力、证人不敢或不愿为被告人作证、警检人员可能潜意识地阻碍证人作证。由于辩护律师调查取证权受到调查对象和调查手段的限制，在特定的情况下，其不可能获得有利于嫌疑人、被告人的证据，如证人拒绝提供证言、物证持有人或保管人拒绝提供物证，这都限制了辩护律师调查取证权的行使，因而，法律必须赋予辩护律师申请国家官方机构强制调查取证的权利，与阅卷权共同构成强化辩护律师调取证据能力、知悉证据信息的手段，以保证控辩双方平等，保障被告人受到公正审判。庭审时法庭应如何保障辩方申请法庭调查取证的权利问题，调查结果显示，绝大多数答卷者认为，法庭普遍要求辩护律师说明理由，而理由是否充足，由法官自由裁量。当能够证明控方拥有有利于被告人的证据，而且辩方申请要求控方提供，控方拒绝提供时，多数法官认为，法院不具有足够的权威，除了实体处理外，法庭不能对检察机关采取程序性和实体性制裁措施。大多数法官认为，当辩护律师在法庭上当庭申请法庭要求控方被害人、证人、鉴定人或者有利于辩方的证人、鉴定人出庭作证，接受质证时，法庭有自由裁量权。对于辩护律师申请法庭重新鉴定、重新勘验、重新检查等调查取证行为，法官们一致认为这是法官审判权的应有部分，是否实施的决定权力属于法官。

二、辩护律师调查取证制度有效性程度分析

社会学制度主义倾向于从实然角度，即从制度的实际效果角度理解制度有效性。“构成制度的正式规则、非正式规则和两者的强制性共同决定了政治绩效。虽然正式规则可以一夜间改变，但非正式规则的改变只能是渐进的。非正式规则给任何一套正式规则提供了根本的‘合法性’。”⑽国家通过制定法确立的正式规则时贯穿着隐形非正式规则理念，那么在制度实施过程中，就会在制度相关人的行为中体现出来，进而影响正式规则制度有效性的实现。公民个人权利与国家权力之间的关系自西方启蒙时期在哲学家、政治学家和法学家之间就争论不休，但基本的制度是强调公民个人自由优先于国家主义权威。我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”是宪法原则和宪政理念，是制度包括正式规则和非正式规则在社会生活中运行的根本指导性原则。辩护律师调查取证制度体现了宪法人权保障的有效程度，对政治上的国家至上主义思维产生制度运作程序中的正当阻隔作用。现代司法与诉讼制度设置的基本意义，就在于国家在行使其刑罚权的时候，有制度与程序防止这种权力的滥用，而律师的刑事辩护就是这种功能的一种体现。而要让程序法治发生作用，需要我们具有一种多元的思维方式以及一种对持异议者的宽容态度。⑾法律宽容必须依赖于政治宽容。政治宽容通过法律制度具体体现。从这个意义上说，辩护律师调查制度有效性首先是一个政治学命题。

我国刑事诉讼法1996年修改时修改了控诉结构和法庭审判结构，意图增强控辩双方对法庭审判的推进作用和掌控作用，将法官置于消极听审的诉讼地位，但是仍然保留了庭审法官依据职权调查证据的制度设置，作为对过去传统的一种继承。实践中，法庭审判模式改革，由于检审关系的宪法关系使然，法庭对于控方证据持有天然合法性和正当性的判断倾向。这导致了辩护律师调查取证权在审判中的失落。完整的刑事诉讼程序应由控方的指控、辩方的辩护和审判方的中立裁判所组成。任何一方功能的缺失都会发生失却公正的现象。从冤案错案的发生原因看，辩护方收集证据能力不足，辩护律师调查取证制度价值缺失，是主要的制度性原因。有学者研究认为，大陆法系的德国有研究表明，导致错案发生的原因有三个：目击证人的失误，警察或检察官工作不负责任，强迫供认。英美法系的代表国家美国，不同的研究者的结论极其相似，有共同的因素是：目击证人的错误，警检人员的失当行为，律师辩护不利或表现不足。⑿赵作海冤案中，辩护方提出的无罪辩护意见因没有相关证据支持而为法庭“忽略”。⒀

辩护律师调查取证的制度供给不足首先反映在立法上。立法本质上是政治行为，是宪政秩序外在化的文字表述。辩护律师是民权代理者的身份，是与国家就犯罪事实判断和刑罚裁量加以对抗的代理人。民权与国家刑事追诉权之间的关系是个人权利与国家权力的边界划分关系。因而，辩护律师调查取证制度又是国家政治权力与公民政治权利关系的外在表现。立法者将该制度纯粹简化为诉讼技术，而不是政治制度的法律化价值认同。作为涉讼公民宪法权利的辩护权，并没有获得立法者诉讼权利优先的价值认可：“如果庭审中只由公诉人一方出示证据，而辩护方只是就公诉人提出的证据提出质疑，那就会使法庭失去抗辩色彩，不利于法庭在核实清楚犯罪事实的基础上正确作出判决。所以在刑事诉讼法中增加规定了辩护律师的调查取证权。”⒁立法者并不是从审判政治学和公民政治权利平等实践化方面加以规范和认知辩护律师调查取证制度价值。在我国古代，“法家所以为儒家所排斥（也可以说为贵族所排斥），便是因为他们主张法律平等主义。”⒂清末修律时，程序的平等和人权意识受制于特权阶级。知识界有识之士从律师制度有利于秉公执法，有利于防止诉讼弊病，以及有利于伸张民权等方面，积极宣传实行律师制度对于改良司法、推动社会进步的价值。⒃民权以自由、平等为精髓，以民众个体的权利为显著表现形态、因此，就具体实现过程而言，它不仅要防止由于公共权力的专横和滥用而产生的侵害，而且由于其极易因民众的盲动、权利的滥用而变质甚至丧失，它也必须有必要的“防腐”装置。有鉴于此，律师业在民权保障中的作用，是双向的。⒄民权不仅是法律权利，在国家治理的层面上，应是政治权利。在为政治实践服务的政治学研究主题中，公民政治权利的研究出现“抛荒”现象。政治学核心问题主要是效率、民主与平等三大问题，其研究逻辑论证可归纳为：从政治人的逻辑起点出发，研究公民所享有的政治权利、政府所持有的政治权力以及政治权力和政治权利的博弈，经过双方的博弈，政治发展达到政治文明目的，促进社会的和谐发展。但是我国“政治学基础类教材研究方法主要内容”中“政治权利”占2％篇幅。在政治学基础类教材的12个主题内容中存在着重“权力研究”，轻视“权利关注”。对公民政治权利的研究力度，与政治权利在现实社会中日益增长的重要性不成比例等。我国政治学界着重权力研究，忽视政治权利研究已是不争的事实，造成政治学研究“跛脚走路”的局面。⒅以民权为中介的律师制度与政治权利之间的关系，通过权利技术的简单化，淡化了辩护律师调查取证制度的政治价值。公民政治权利的理论研究弱化，使得辩护权及辩护律师调查取证权价值得不到提升。从制度有效性的关联程度看，辩护律师调查取证制度在离开法律技术领域后便成为无源之水，其有效性失去了非法律技术规则的支撑。

辩护律师调查取证制度供给不足，与非正式制度对正式制度影响有关。社会学制度主义的非正式制度不仅包括认知模式和道德模式，还有赖于类似于历史制度主义理论主题的文化路径。早在1956年12月6日《司法部关于律师工作中若干问题的请示的批复》对律师能否进行调查的问题作了以下解释：“在目前侦查技术水平还不高、法院案卷材料往往不完整的情况下，为了使律师出庭辩护，能够根据充分的事实，提出辩护理由，应该规定律师在开庭前可以单独对案情进行访问，包括到现场以及向有关证人、鉴定人或机关单位进行访问了解等等。但由于律师和司法、检察机关的工作人员不同，故不仅在访问中应采取请教的方式，而且还应区别证人的具体情况，避免直接访问与对方当事人有共同利害关系的证人，以免发生争执。此外，律师在访问案情时，应当严格防止以自己的见解影响任何有关的证人。”这虽然是从有利于侦查案件视角加以规范，但反映出辩护律师调查取证时，对调查取证对象主体的尊重和保障调取证据的有效性，反映出立法者对律师职业者人性偏私的谨慎预防。现代宪政制度中，辩护制度的宪法化符号是在宪法中将公民（而不仅仅是涉讼公民）的辩护权规定于公民基本权利的内容。在宪政秩序的立法构建中，我国1954年宪法就忽视了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，也忽视了辩护律师对查明案件事实的制度价值。我国辩护制度在“五四宪法”中以“被告人有权获得辩护”规定于国家机构章节。“‘五四宪法’没有也不可能规定，为防止权力滥用而限制和约束政府权力的条款与机制；没有也不可能建立完善的宪法监督机制和追究政府与官员的违宪责任的程序；没有也不可能通过宪法的途径来解决侵犯公民基本权利的问题。由此决定‘五四宪法’在保障权利、限制权力方面，没有起到应有的作用。”⒆“善行”之文化路径使得国家和民众从维护现存秩序稳定为基足点，对犯罪有着天然的憎恶情感。刑法法律文化与国家主义的政治主题相互辅助，使得辩护律师调查取证制度在立法方面没有获得政治层面的认同，其表现出的天然的制度供给匮乏就非常易于可视。

其次，辩护律师调查取证制度初步建立后，在实践运行中由于制度与行动者的行动逻辑之间发生价值错位，进而加剧了该制度有效性的缺失。制度与制度行为者之间的“适宜性逻辑”是社会学制度主义解释制度有效性的核心概念。被制度相关人所广为接受的制度影响着他们的行为，或言之，制度相关人在行为过程中总是遵循着适宜性逻辑，按照被人们所广为接受的制度规则而行动。制度相关人在行动中总是采取适宜性的行为，自觉或不自觉地使自己的行为适合广为人们接受的制度规则。⒇辩护律师调查取证制度有效性实现程度可以从审判者与检察、警察权力关系模式和法官的道德模块、身份认同方面加以解释。

第一，“司法一体化”(21)权力模式下的法官认知。新制度主义者反对行为主义只注重过程不注重制度的研究，(22)努力把制度同政治行为互动整合起来。在社会学制度主义者看来，制度相关人生活在一个充满制度的世界之内，并且，虽然其在特定的价值系统中具有独立判断和认知的特性，但其行为仍然受广为人们接受的制度及其价值所控制。根据司法最终裁判原则，辩护律师调查取证制度有效性依赖于法官和法庭的公正保障。在当事人主义的英美法国家，法庭强制调取有利于辩方证据的权利是被告人的宪法权利，而在职权主义的大陆法国家则将强制调取证据规定为法官的义务，两者完全不同。“职权主义将被告的强制取证‘权利’转化为法官的‘义务’。被告仅需向法院申请，法院即有义务为被告传唤证人或调取证据。若证人拒绝出庭，法院得强制拘提之；若证据持有人拒绝，法院得强制搜索扣押之。且被告甚至无需声请，或逾时声请（如言词辩论之后始声请），法官仍有此义务为当事人调查证据。”(23)我国法官与检察官同属于司法官员，而且检察官对法官有审判监督权。在法律职业共同体中，律师是被官方排除于法律职业共同体之外的民间自治组织体。根据组织行为理论，组织体内既存个体的认知模式需服从于群体认知模式。法官个体的认知需要服从于并服务于“司法机关”共同的认知取向。从法官对辩护律师的会见权和调查同案嫌疑人、被告人的观点中，可以看出，法官对辩护律师利用会见权和调查权等可能引起串供或伪造证据等行为，如同检察官一样，持怀疑态度，认为不利于案件的侦查、公诉和法庭查明真实。甚至于在辩护律师对当事人和其近亲属解说罪名时，对辩护律师可能隐含的唆使当事人或其亲属串供、伪造证据的结果，持消极的“理解”态度，而不得不承认这是辩护律师职责范围内的义务。(24)对于辩护律师提交到法庭的证据和法庭辩护意见为什么难以被法庭采纳的问题，有法官怀疑是因为辩护律师业务素质低下。尽管个案中有因为辩护律师的法律素质偏低而其辩护意见难以被法庭采纳的情况出现，但主要的是辩护律师庭审时的证据提出和证明责任的分配不合理，是法官在检审权力一体化配合模式支配下对律师的职业和身份的歧视使然。

第二，法官接受非正式规则侵入而形成的道德模块。社会学制度主义认为，在特定的情形下，制度有效性是指因能够为遵循适宜性逻辑的、大多数制度相关人所认知和遵守而实现其预期效果的制度状态。(25)制度对行为者行为的规范和定制制度为制度相关人的行为提供“规范版本”，即制度影响行为的方式为行为者提供必要的道德范本和价值模式。制度在社会生活中塑造不同的角色，设定不同角色的基本行为规范，形成社会运作的基本规则，通过社会化的方式使其内化于行为个体，从而使个体的行为受到规范的约束，遵从社会规则的要求。由此可见，它通过对不同行为方式进行价值判断和道德判断，并赋予不同行为的价值高下而实现的。制度被赋予以裁断行为合法性的作用，遵循制度的行为就具有道德上的优势地位，而违反制度的行为则处于道德上的劣势。(26)价值判断是个体与群体共享文化的基础。文化的组合及其发展过程，对特定社会形式的维系和瓦解具有重要影响，它们影响和构成着人的行为和性格，因而发挥着保护或者破坏性作用。(27)本文上节选择的实证研究调查，对资料选择和“客观存在”的制度评判，无不包含着评判者的价值皈依和文化因素。

就中国传统社会的法律控制能力和地位而言，法律在整体的社会控制体系中处于弱势地位，与官方主持的道德意识形态相互融合，成为道德意识强制控制的最后暴力合法化的保证措施，因而使传统法律控制处于民众畏惧的一种手段，滋养了民众畏法厌讼的普遍心理。从国家治理方面看，儒家之教化意义在于维护国家统治方式的正义性，形成社会秩序的工具性的“差序格局”。目前我国官方与民间法律文化认同感仍然存在裂隙。法官代表着官方权力并强化垄断案件事实的话语权的犯罪控制模式，一方面使得民众对犯罪的承受心理异常脆弱，承续至今，对国家权力治理社会、打击犯罪，仍然充满着依赖性期待。另一方面不敢或不愿为嫌疑人、被告人作有利于嫌疑人、被告人的证言或提供证据，以免产生与官方对立的印象。其突出表现是辩护律师向证人和单位调查取证难，对辩护律师的法律职业产生信任危机。法官在裁决案件时，即使明显发现有可能是错案，甚至是冤案，也对辩护律师提供的证据和无罪辩护意见置若罔闻，依然遵从官方对待被告人之恶的先入价值观，与检方指控行为价值保持一致。法官的价值模块，根据“制度和组织实际上是同一个结构”(28)的合成逻辑，在国家政治组织体内的封闭的职业化规范压力下，会顺从政治权力的适宜性逻辑而得到强化。我国的法官和检察官的同质化来源于制度性同构的组织形式，源于政治合法性的强制性同构模式。“组织之间不仅在为资源和顾客展开竞争，而且在为政治权力和制度合法性展开竞争，以获得社会和经济上的正当性。”(29)政治和制度合法作为一种主要的资源，支撑着法庭的政治身份和仪式特例。在组织行为中出于规范性压力所形成的职业化同构特征，排斥了律师职业的开放的民间组织体的特征，最终使得法官和律师法律职业化网络规则的增长及其在制度规范内的扩展成为制度性的不可能。

三、结语

历史和犯罪学研究均表明，针对犯罪，仅仅依靠简单的加大打击（即使是改善了的）力度将犯罪降到最低程度的社会成本很高，政治理性成本和国家伦理成本更高。我们需要理智的刑事政策，确保对社会的整体保护与刑事司法介入后对各方，主要是犯罪方和被害人方基本人权保护之间的平衡。因此，从个人和社会因素的角度看，成熟、理性的刑事政策都需要脱离传统的犯罪学思维，不能只重视防范社会，而需要关注社会对犯罪的预防和反应效果。与此同时，还应当关注人权的整体文化。如果全球化不得不进行“文明化”，那么提高人权的整体文化就成为保障刑事领域全球体系构架的最为重要的方式。(30)辩护律师调查取证制度在现实中的作用和功能决定了我国刑事司法人权保障全球化的融入程度。辩护律师调查取证制度有效性短缺不应该继续。从预防和遏制刑事冤案错案的需要出发，需根据辩护律师调查取证制度实效短缺的现状，对该正式制度进行合理改造。在刑事诉讼非正式制度与正式制度关系方面，法治要求的程序价值有重要的宪政价值。国家法确定的制度具有政治权力合法性和正当性的中心地位，任何政策和非正式规则都不可成为正式规则制度的替代物。因为，必须保障辩护律师调查取证正式制度有效性的完满实现。

【作者介绍】南京大学政府管理学院。

注释与参考文献

⑴参见何俊志等编译：《新制度主义政治学译文精选》，天津人民出版社2007年版，第59页。

⑵王旭：“法的规则有效性理论研究”，载《比较法研究》2007年第3期。

⑶参见郑永流：“法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述”，载《法制与社会发展》2002年第2期。

⑷参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1998年版，第392—393页。

⑸[英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第159页。

⑹参见徐静村：“侦查程序改革要论”，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。

⑺该组数据引自陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第15—20页。

⑻该组数据引自韩旭：《被追诉人取证权研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第280—286页。

⑼该组数据引自朱德宏：《辩护律师调查取证权研究》，中国检察出版社2010年版，第144—153页。

⑽路子、何玮：“新制度经济学及其发展”，载《经济社会体制比较》2002年第5期。

⑾参见龙宗智：“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”，载《法学》2010年第2期。

⑿参见张丽云主编：《刑事错案与七种证据》，中国法制出版社2009年版，第13—14页。

⒀河南省商丘市赵作海故意杀人案在1999年12月9日检察机关最后一次退卷，再未受理。检察机关认为没有死者相对完整的尸体，又没有死者身份认定的鉴定结论，该案不符合起诉的条件。参见《新京报》2010年5月11日。随后的起诉行为违背了检察机关的法律意志。

⒁全国人大法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第45页。

⒂瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第220页。

⒃参见徐家力著：《中华民国法律制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第35页。

⒄参见张志铭：“当代中国的律师业——以民权为基本尺度”，夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民发展权利研究》，社会科学文献出版社2007年版，第87页。

⒅参见冯志峰：“政治学方法论30年：现状、问题与发展——一项对86本有关政治学方法论教材的研究报告”，载《政治学研究》2008年第4期；冯志峰：“提高政治学研究科学化水平的路径探求——一项对79本政治学基础类教材的研究报告”，载《探索》2010年第2期。

⒆范进学：“‘五四宪法’的立法目的之反思”，载《法商研究》2008年第4期。

⒇参见霍春龙：“新制度主义政治学视域下制度有效性研究”，吉林大学2008年博士论文，第95页。

(21)“司法一体化”是龙宗智教授提出刑事司法体制应该且必须改革的根据时使用的一个法律术语。参见龙宗智：“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”，载《法学》2010年第2期。在笔者看来，“司法一体化”是非正式规则与正式规则及其强制化合成后形成的对检察职能和审判职能混合的结果。从法院对错案的审判裁决功能看，法院对于检察机关的指控很难予以无罪化宣判。佘祥林错案、赵作海错案可以说是司法一体化的恶果。

(22)参见岳海涌：“新制度主义政治学发展趋势跟踪研究”，载《兰州交通大学学报》201b年第2期。

(23)王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，元照出版公司2004年版，第192—193页。

(24)参见朱德宏：《辩护律师调查取证权研究》，中国检察出版社2010年版，第151页。

(25)参见霍春龙：“新制度主义政治学视域下制度有效性研究”，吉林大学2008年博士论文，第96页。

(26)参见曹胜：“新制度主义视野中的制度与行为关系——一种比较的视点”，载《黄河科技大学学报》2009年第4期。

(27)参见尹树广：《国家批判理论——意识形态批判理论，工具论，结构主义和生活世界理论》，黑龙江人民出版社2005年版，第106页。

(28)何俊志等编译：《新制度主义政治学译文精选》，天津人民出版社2007年版，第253页。

(29)同注⑴，第262页。

(30)参见[西班牙]胡塞·路易斯·德拉奎斯塔：“全球化和刑事司法”，喻贵英译，载《法律科学》2006年第1期。

原标题：辩护律师调查取证制度有效性分析——以社会学制度主义为视角

来源：法律信息网

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