立功制度是我国惩办与宽大相结合的刑事政策的具体化、法律化，在新时期对“宽严相济”刑事政策的落实，分化瓦解犯罪分子，教育改造犯罪工作都具有积极意义。然而由于立功制度存在先天缺陷，法学界对这一制度的理解和评价上也存在不少争议。在司法实践中，各地掌握的标准不一，查证程序各不相同，比较混乱，有的甚至擅用成为被告人不当减轻处罚逃脱刑事制裁的依据。为准确适用立功制度，促进立功制度的完善，我们在本地区的九个县、市、区召开了十八个座谈会，与公、检、法一线干警就立功制度在立法上及司法实践中经常遇到特别是感到困惑的问题进行了探讨。

一、现行立功制度在司法实践中几个突出问题

（一）立功认定功利性强

1997年修订刑法将立功从自首中分离出来作为独立的量刑情节，突出立功行为的实效性，加大了从宽量刑的幅度。但是从调研情况看，现行立功制度过于关注立功的实效性，而忽视悔罪性，暴露了一些问题。

1．立功主体身份有悖常理，职务犯罪认定立功比例偏高。从一审案件情况看，全市2005年至2007年一共办理自侦案件380余起，认定立功115余起，立功比例达30．2％，与普通刑事案件4％左右立功比例相比，自侦案件认定立功比例明显偏高。从2005年至2007上诉案件办理情况看，一共有15人因新的立功情节而被改判，其中12人系自侦案件，占新立功的80％。从公安侦查案件看，职务侵占、挪用资金等经济案件认定立功明显高于普通刑事案件。

2．立功主体与日常工作职责关联性不大，存有疑点。从认定立功缘由看，帮助抓捕同案犯占普通刑事案件立功的绝大多数，而自侦案件认定立功主要是检举揭发他人犯罪线索。从揭发他人犯罪性质看，只有5件是揭发他人职务犯罪，占一审认定立功的4．3％，而其他均为检举揭发他人盗窃、抢劫等普通刑事案件。国家工作人员何以知晓大量与平时工作并不相关的普通刑事犯罪案件，到底是如何获取他人犯罪信息的，存在疑问。

3．自侦案件自首、立功认定呈反比，立功具有人为操作性。从自侦案件自首、立功情节认定情况看，认定自首多的地方，认定立功相对较少；认定自首少的地方，认定立功就多。调研中发现只有3起自侦案件，既有自首，又有立功。在很多案件中都以自首或立功减轻处罚并判处缓刑，其中个别案件受贿金额在5万余元，因立功减轻处罚判处缓刑。自侦案件犯罪分子文化程度高，社会关系网复杂，并且有律师帮助，对能否判处缓刑都心中有数，认定自首已经可以达到缓刑目的的案件很少有立功，不具有自首情节而想从轻处罚判处缓刑的案件立功较多，在一定程度上说明立功是被告人利益权衡的结果，是否需要立功、如何立功，一定程度上具有人为操作性，以立功获取缓刑极具功利性。

4．“假立功”嫌疑突出，立功真实性不高。从检举揭发内容看，有的案件检举他人犯罪次数达30余次，且时间地点都无误，甚至比被检举人本人的供述还明确、清楚，犯罪分子是通过什么渠道获得他人犯罪信息的，如何记忆如此深刻，存有疑问，虚假的可能性非常大。就我们查证情况看，一年内查实3起“假立功”案件，其中胡某受贿案系胡某“出钱冒名立功”，另两起系公安机关工作人员帮助“立功”，其中有一起已经追究了公安机关相关人员的刑事责任。

（二）立功认定实体争议大

根据我国刑法及司法解释规定，审前立功表现主要包括以下几种：揭发他人犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；阻止他人犯罪活动的；具有其他有利于国家和社会的突出表现的。但是由于学界对立功制度本质及其认定存在很大争议，我国刑法以及司法解释规定比较原则，缺乏可操作性，司法实践中老问题多，新问题层出不穷，对此仁者见仁，智者见智，莫衷一是：

1．老问题多。（1）立功主体如何掌握，刑法第68条规定的“犯罪分子”是否包括应立案而未立案的情况，“双规”对象能否成为立功主体？（2）“他人”的判断标准如何掌握，检举揭发窝藏、包庇犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪能否构成立功？（3）“协助抓捕”如何理解，劝说他人自首的行为是否属于“协助抓捕”，能否认定立功？应如何在证据上防止“假立功、假自首”？（4）“他人犯罪行为”如何理解，揭露他人“法律上非罪”的社会危害行为能否认定立功？（5）“查证属实”的判断标准是什么？

2．新问题层出不穷。（1）“传递立功”能否认定立功？如何在证据上防止“假立功”？（2）贪污贿赂犯罪中模糊检举是否属于“检举揭发他人犯罪线索”，能否认定立功？（3）侦查“特情”能否认定立功？（4）他人帮助能否成立立功？（5）“出钱买功”、暴力、胁迫“立功”能否认定立功？

诸如上述一系列问题，在司法实践中都存在很大争议，也没有统一适用的标准，在各地实际操作中也存在区别。

（三）立功认定程序混乱

1．立功查证机构混乱。一是多头检举、无序揭发。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人既有向本案侦查部门、向侦监、起诉、审判部门检举，也有向监所、驻监检察部门揭发的，多头检举、无序揭发，导致检举线索合法性、真实性难以查证。二是查证部门比较混乱，既有狱侦部门查证的，也有本案办案部门查证，也有移送本地派出所或外地公安部门查证的，查证机构不统一，且各地存在较大差异，比较混乱。三是出具立功建议随意性大。立功建议只需单位盖章而不需具体人员署名，责任人员不明确，导致立功建议随意性大，而且即使查出问题也无人可以问责。

2．公安立功查证存在“两极分化”现象。在刑事案件诉讼过程中，检举揭发材料一般由公安机关掌握，尤其在押人员检举揭发信息由公安机关垄断，因此是否需要查证、如何查证，公安机关具有很大的选择权。从调研情况看，公安机关查证存在“两极分化”倾向：一是应当查证而不查证。案件数量多、在押人员多，检举线索多的地方，认定立功反而少，除了公安机关案多人少矛盾突出外，很多执法人员害怕被人戴上人情案、关系案的帽子，对一些应当查证的线索也没有查证或者简单地移送线索了事。二是选择性查证。有人托情、打招呼的案件，对其揭发线索查证比较积极，立功比例较高，这也可以从某个侧面解释为何自侦案件立功比例较高。三是司法人员非法帮助“立功”。公安机关通过“特情”或他人检举揭发，具有掌握他人犯罪信息的便利条件。就我们查实的情况看，好几个地方都发现公安机关工作人员非法提供线索或将线索张冠李戴帮助“立功”而被追究责任的。

3．检察人员审查不严、审判人员认定不准。有的“假立功”案件能够轻松过关与检察人员审查不严，审判人员认定不准有很大关系。一是认定立功没有统一的证据标准，办案人员不知道应该审查哪些内容。很多办案人员认为只要有检举揭发材料、被检举揭发案件查证资料、公安机关出具证明，三者能够在表面上互相印证即可。二是检举揭发线索来源合法性并非必须查证的事项，导致暴力、胁迫、“买功”等也能被认定立功，而且也很容易导致“甲检举，乙立功”等张冠李戴现象。三是审查不严，把关不准。很多办案人员仍然存在重定罪、轻量刑倾向，认为立功仅仅是量刑情节并不影响定罪，甚至有的人认为我们对立功从宽掌握，反而有利于犯罪分子认罪伏法，更加方便办案。对立功审查过度依赖公安机关出具的证明，对明显存在的疑问也不能及时提出来，使审查流于形式。

4．审判“等待”立功与“突袭”立功问题突出。有的案件中，被告人及其律师在审判阶段并没有提供他人犯罪线索，而仅仅说可能有立功，审判机关应其要求而多次延期宣判，给其立功创造机会。另一种情况则是“突袭”立功，即在侦查阶段与审查起诉阶段均没有提供线索，在检察人员提审时明确没有检举立功线索，甚至在第一次开庭中也没有提供，宣判在即却出入意料“突袭”提供了他人犯罪的线索，使公诉部门根本没有时间进行实质性审查，导致质证流于形式，使部分不当立功能够轻松过关。

（四）对立功行为评价过高

对立功行为的评价，是指立功行为能否得到从轻、减轻处理，或从轻、减轻幅度多大的问题。从调研情况看，对立功行为评价个案差异大，很多案件对立功行为评价明显过高，不能实现贡献与收益的平衡。

1．法官自由裁量权大，“可以”从轻、减轻处罚成为了“应当”从轻、减轻处罚。根据我国刑法第68条规定，犯罪分子有立功表现的可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。前两种情况下，是否需要从轻、减轻处罚或如何从轻、减轻处罚，法律并没有作出明确的规定，一般都由法官自由裁量。在司法实践中，除个别案件外，只要有立功表现，无论其本身犯罪性质、情节，犯罪分子人身危险性是否得到抑制，也不管立功表现对社会贡献如何，一般情况下均予以从轻、减轻处罚，导致“可以”从轻、减轻处罚成为“应当”从轻、减轻处罚。这一方面固然有利于犯罪分子积极揭发、检举他人犯罪行为；另一方面也成为一些主观恶性较大，不宜从轻、减轻处罚的人得到从轻、减轻处罚，导致罪责刑不适应。

2．重大立功判断标准存在分歧。最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，重大立功一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。但是对何谓重大立功，在司法实践中仍然存在分歧。第一种持“法定刑”观点，认为只要量刑档次包括无期徒刑以上刑罚，不论是否能够判处无期徒刑以上刑罚的，均可认定重大立功。第二种持“宣告刑”观点，认为只有实际上判处无期徒刑以上刑罚的，才能认定重大立功。上述两种观点均存在不足。第一种观点失之于宽，有放纵犯罪之嫌。如受贿10万元，量刑档次虽包括无期徒刑，但如无其他严重情节，一般都是判处有期徒刑，认定重大立功显然失之于宽。第二种观点则失之于严，没有考虑到被检举犯罪同样可能因立功等减轻处罚，而且在诉讼程序上必须等被检举案件判决以后显然不符合司法解释规定，也不利于保护被告人合法权益。我们认为，只有有判处无期徒刑以上刑罚“实际可能性”的案件才可成立重大立功，包括以下几方面内容：（1）量刑档次必须包括无期徒刑以上刑罚，实际上判处无期徒刑以上刑罚的可能性非常大；（2）只要根据案件事实、证据可以做出准确判断即可，而不需要被检举案件判决以后才子以认定；（3）无期徒刑以上刑罚仅仅针对犯罪行为本身而言，而不考虑立功、未成年人犯罪等减轻处罚情节，在不考虑减轻处罚情节情况下，犯罪行为被判处无期徒刑以上刑罚可能性非常大的即可认定重大立功。

3．对立功行为评价过高，不能兼顾“有效性”与“悔罪性”的平衡。一是不认罪，大减刑。在我们办理的施某挪用公款案、曹某受贿案、朱某职务侵占案等案件中，被告人均拒绝供认自己任何犯罪事实而积极检举揭发他人犯罪，毫无悔罪性，而法院却均予以减轻处罚，与法律扬善抑恶的价值追求背道而驰。二是小立功，大减刑。即检举他人小犯罪，却获得了大减刑，贡献与收益不平衡。如我们办理的曹某受贿案、宋某受贿案，曹某受贿11万元，依法应当判处十年以上有期徒刑，羁押期间检举了他人盗窃2000余元的犯罪事实，法院以小立功减轻处罚判处有期徒刑五年六个月，宋某受贿案与曹某受贿案情况类似。三是一次检举、两次立功。即犯罪分子同时掌握他人多次犯罪或者多人的犯罪事实，本应同时检举却刻意多次检举，使一、二审期间均有立功而两次获得从轻处罚，就贡献而言与一起检举并无明显区别，但从轻处罚幅度明显大于一次性检举。上述情况均使贡献与收益失衡，实际上成为某些人逃脱法律制裁的依据。这种情况在经济犯罪中并不少见。

二、立功制度存在诸多问题的原因剖析

一是立功制度本质争议大。司法实践中对立功认定争议较大，追根溯源，是因为立功制度功利主义倾向自身存在缺陷以及我们对立功本质的认识存在严重分歧。关于立功的本质，我国学界存在社会有益行为说、悔罪说、人身危险性减小说、司法交易说等观点，且每一种观点均难以完全地概括立功制度的本质。有益于社会，是所有法律制度的目的而非立功行为所独有，难以揭示立功的本质，也不能解释为何立功能从轻、减轻处罚。行为人积极立功，更多的是基于立功减刑的动机，并不足以表示其内心真正悔罪。立功也并不意味着其主观恶性与人身危险性的降低，不能一概而论就此认为再犯可能性的减小。刑法只有在“刑罚之苦大于犯罪之乐”的情况下，才能遏制犯罪，现行立功制度会造成“刑罚之苦小于犯罪之乐……可能造成犯罪者立功赎罪或者折罪后主观恶性还有剩余，对社会的潜在危险并没有得到消除。”⑴故悔罪说与人身危险性减少说均未能揭示立功制度的本质。立功减刑，以功换刑，从形式上看具有司法交易性质，但也不能解释司法实践中为何不认定“买功”、司法人员“给功”等明显具有交易性质的行为为立功的原因。在司法实践中，对立功行为也是长期徘徊在有效性与悔罪性之间，摇摆不定，不同地方、不同时候都有不同的操作。

二是执法理念存在偏差。我国刑诉法第43条规定了全面收集证据规则，司法工作人员不仅应收集有罪、罪重的证据，也要收集无罪、罪轻的证据。但是，有的司法人员在执法理念上仍然存在偏差。1．重打击，轻保护。有的司法人员注重收集有罪、罪重的证据，而对有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据则重视不够，对普通刑事犯罪被告人检举的线索，如果不是检举命案或检举在押人员等较容易查实的情况，一般以移送线索或以警力不足无力查证为由应付了事，导致有的地方普通刑事犯罪被告人检举多但查证少。2．重罪与非罪审查，轻量刑审查。很多办案人员对罪与非罪的证据审查比较认真仔细，但对量刑情节则审查不严，有时候即使看到疑点也不能及时提出来，尤其是对有利于被告人的立功等情节，存在能认定则予以认定的错误意识，认为从宽掌握既不会得罪他人，又有利于被告人认罪伏法，便利本案的诉讼。

三是法律规定不完善。关于立功的规定主要是刑法有关条款及最高法的司法解释，其内容主要限于实体规定，且过于原则，缺乏实际操作性，导致司法实践中人为操作空间过大。1．法律及司法解释均没有规定立功证据标准。即认定立功需要具备哪些证据，法律及司法解释均没有明确规定。在司法实践中，一般仅要求检举材料，被检举案件查证情况以及公安机关出具的说明即可。甚至在个别案件处理上，仅凭侦查部门出具的立功证明就予以认定立功的，证据标准明显过低，人为操作空间较大。2．检举线索来源并非必查事项。检举线索来源是证明犯罪分子如何获得立功线索最直接的证据，不仅能够防止立功行为张冠李戴，确保立功的真实性；也能够明确将暴力、胁迫、引诱他人犯罪“立功”、“买功”等“立功”排除在外，确保立功的正当性。然而，无论立法还是司法实践均没有要求线索来源为认定立功必证事项，导致有的案件中不应认定立功的也予以认定。

四是工作机制不完善。对立功行为真实性与合法性的审查通常需要提审被检举人或者其他透露信息的人，然而在我国并没有实现“检察一体”机制，尤其是对在押人员的核查方面受到较多限制。1．审查起诉人员、审判人员并无权直接提审本案被告人以外的其他被检举人或在押的其他人员，如果要对他们进行提审必须通过层层审批，程序繁琐，查证手段的局限性导致办案人员即使发现疑点也疏于查证。2．驻监所检察部门跟办案检察机关经常不属于同一检察院，而导致核查不力。在司法实践中，个别地方也尝试驻监所检察部门帮助起诉部门查证在押人员立功行为的，取得了积极的效果。但驻监所检察部门跟办案部门经常隶属于两个不同的检察院，起诉部门并无权要求驻监所部门核查，使有的案件立功核查较为困难。如二审案件立功的查证，一则由于二审检察部门所在地经常与犯罪分子在押地不一致，检察人员并无权要求驻监所部门协助查证，再则由于路途、人员、办案经费等限制，二审期间立功的查证更加困难，也导致了二审期间“假立功”比一审更容易蒙混过关。

三、现行立功制度的完善

（一）明确立功制度的本质

1．形式上具有“司法交易”特征。立功制度是我国惩办与宽大相结合刑事政策的法律化。惩办与宽大相结合是建国以来一以贯之的刑事政策，主要内容包括：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖。⑵所谓“立功折罪”，就是将功折罪、戴罪立功，以立功行为获得“奖励”，得到从轻减轻处罚，是我国传统“将功折罪”思想的延续与发展。立功制度在形式上是国家与犯罪分子之间的一种“司法交易”，即国家牺牲部分刑罚权，用以换取犯罪分子所掌握的犯罪信息，以减少司法资源投入，具有司法交易特征。

2．本质上具有社会有益性。何谓立功制度的社会有益性，学界存在较大争议。我们认为立功制度必须满足以下几个条件：一是对合法的立功表现必须予以认定并且在量刑上予以体现，以保护当事人合法权益，同时也鼓励犯罪分子积极检举揭发他人犯罪，节约司法成本。二是坚持法律公平正义原则，以不正当手段获取的线索或者明显规避法律的行为不能认定立功，法谚云：“任何人不能从非法行为中获益”，立功制度必须有利于鼓励犯罪分子合法获取线索，树立法律的权威。

3．处理上兼顾有效性与悔罪性的平衡。有效性是立功制度的基础，立法者在解释该制度的理由时明确无误地指出：“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，草案对自首、立功做了较宽大的处刑规定。”⑶但是过度的功利主义也破坏了法律的权威性，成为很多人规避法律、逃脱法律制裁的理由。我们认为完善现行立功制度的重要任务之一是修正立功制度指导思想，实现有效性与悔罪性的平衡，既要鼓励犯罪分子积极检举揭发他人犯罪争取立功，保障社会公共利益，又要防止他们钻法律的空子冒功买功，确保法律面前人人平等原则与罪责刑相适应原则不折不扣地得以实现。

在具体的落实方面主要体现在以下几个方面：一是在立功实体认定上，对暴力、胁迫，引诱他人犯罪立功，冒功、买功，律师、司法工作人员提供线索帮助立功等一般不宜认定立功，只有当其所检举的系重大犯罪时才可以作为酌定情节在法定刑范围内从轻处罚。二是在立功的评价上，对是否有认罪、悔罪表现，主动立功与被动立功，线索来源是否有疑问等，在是否从轻及从轻处罚幅度上都应该有所区别。三是坚持赏当其功原则，获得的从轻、减轻处罚幅度要与行为对社会的贡献相平衡，不能因为小立功而大减轻，破坏法律的权威性与完整性。

（二）统一立功实体认定

1．立功的主体。根据我国刑法第68条规定，立功是指“犯罪分子检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等”，其主体仅限于“犯罪分子”，包括犯罪嫌疑人、被告人与服刑人员。但司法实践中，普遍存在不破不立、先破后立以及其他应立案而没有及时立案的现象，如果对此都一概不予认定立功，显然违背了立法精神。在司法实践中大致有以下几种情况：（1）公安机关因为“不破不立”、“先破后立”的惯势而没有立案；（2）司法工作人员因为法律素质或工作疏忽等原因应立案而没有及时立案；（3）可能立案但因证据原因尚不能立即立案的情况，如交通肇事犯罪中后果尚不能确定或主次责任暂时没有认定，本案是否属刑事案件还不能确定；（4）纪委“双规”期间检举了他人犯罪。在上述几种情况中，如果检举了他人犯罪，能否认定立功？我们认为虽然从形式上看，并不符合立功主体的有关规定，但从实质上看，应认定立功，主要理由如下：（1）在前三种情况中，当事人主观上都认识到行为的不法性，有接受制裁的意愿，不能让其承担司法人员的过错或证据欠缺所造成的不利后果；（2）在第四种情况中，“双规”是具有中国特色的“准强制措施”，其对人身自由的限制与强制措施并无本质区别，在此期间的检举行为，也应予以认定；（3）上述情况认定立功符合立法精神，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，也有利于鼓励他们积极检举揭发，从而节约司法成本。

2．“他人”的判断标准。我国刑法规定，只有揭发他人犯罪才能认定立功，对“他人”应如何把握？第一种情况是供述同案犯的犯罪事实能否认定立功？第二种情况是检举揭发窝藏、包庇犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪能否构成立功？对第一种情况，学界主流观点及司法解释均明确规定不宜认定立功，在司法实践中争议不大。第二种情况属于供述自己的犯罪事实还是揭发他人犯罪事实，换句话说，在牵连犯罪中不同罪名能否成为判断不同犯罪的依据？如我们办理的一起盗窃案，一审法院即将被告人供出窝藏赃物的行为认定立功，案经抗诉而改判，说明司法实践中对该问题仍然存在争议。我们认为，区别本人与他人犯罪依据应该是具体的犯罪事实，而不是罪名，供述窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪或供述与本案直接牵连的他人犯罪事实（如行贿犯罪中交代他人受贿犯罪，购买毒品犯罪中交代他人销售毒品犯罪），属于对自身犯罪事实的坦白，而不是立功。

3．“协助抓捕”的掌握。司法实践中劝说他人自首的行为是否属于“协助抓捕”，能否认定立功，对此争议较大。肯定者认为，劝说同案犯自首或劝说其他案件犯罪嫌疑人自首，与“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”并无本质区别，应予以认定。否定者认为，如果予以认定，那么将很容易造成案犯串通“假立功”，即准备自首者与想立功者串通并给其创造从轻、减轻处罚的机会，在证据上双方供述很容易达成一致，尤其是在有组织犯罪、黑社会性质犯罪中，容易造成案犯“丢卒保帅”为主犯创造不当减轻处罚的理由，造成对主犯打击不力。我们认为，就确保犯罪分子到案与节约司法成本而言，劝说自首与“协助抓捕’’并无本质区别，依法应当予以认定立功，但是在证据上必须严格把关。对两名以上侦查人员在场或授意的情况下劝说自首，查证属实的依法可以认定；其他情况下，犯罪嫌疑人应当承担确属经劝说而自首的举证责任，如果证据难以排除双方当事人合意串通“立功”的，一般不宜认定。

4．“他人犯罪行为”的理解，即揭露他人“法律上非罪”的社会危害行为能否认定立功（如未成年人、精神病等）。对此问题，司法实践中争议较大，有人主张该情况属于“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”，可以认定立功；有人认为只有揭发的是他人犯罪行为时，才能认定立功，揭发“法律上非罪”的行为认定立功于法无据。也有人认为，该种情况不能认定立功也暴露了我国法律规定的不足：（1）从美国、德国等西方主要国家刑法规定看，未成年、精神疾病都是免责条款，而不是免罪条款，不能对行为进行刑事处罚并不是因为行为不构成犯罪，而是因为其具有不可刑事处罚的理由，而我国刑法明确规定该行为不构成犯罪，刑法规定自身存在不足。（2）从其效果看，所揭发的人虽然不能受到刑事处罚，但也使相关刑事案件得以侦破，节约了司法资源，被害人的民事权益得到了保护的可能，在个别案件中甚至使“犯罪嫌疑人”摆脱嫌疑，与其他立功行为相比并无本质不同。我们认为，按照现行刑法及有关司法解释规定，揭发“法律上非罪”的行为一般不宜认定立功，但是可以作为酌情从轻处罚情节，在法定刑范围内予以从宽处罚。

5．对“线索”的理解掌握，即贪污贿赂犯罪中模糊检举能否认定立功。贪污贿赂犯罪具有高隐蔽性、证据上存在“一对一”难以获取等特点，司法实践中对职务犯罪的检举也存在模糊性，如“谁比我的权力大，肯定有问题”，“谁对谁特殊关照，肯定有经济问题”等。对此能否认定立功也存在争议，我们认为对模糊检举行为，如果提供了明确的查证方向且侦查机关也据此侦破案件的，即使最后认定数额方面不完全一致，依法可以认定立功，如检举“某人某日在某地送给被检举人一包东西，里面应该是钱”等，最后查证确是贿赂的，可以认定立功。但是如果仅仅是“谁与谁关系不一般，肯定有经济问题”的猜测性揭发，因不具有可查性，虽然最后证实两者之间确实存在不正当的经济问题，因其并没有提供查证的线索与方向，最后查证也不是其揭发的结果，因此，一般情况下不宜认定立功。

6．侦查“特情”能否认定立功。所谓侦查特情，是指为了及时侦破案件，侦查机关聘用或指定“耳目”，隐蔽身份秘密收集犯罪证据、提供信息和线索。在毒品、走私、黑社会性质犯罪中运用较为普遍，目前在贪污贿赂等高隐蔽性、口供依赖性强的犯罪中也有所运用。当前，破案数是看守所系统考核的重要内容，适用特情挖掘案源侦破案件具有内在的动力，在调研中我们发现有的看守所为完成考核任务，即以特情手段或其他手段安插耳目获取“余罪”。从实践情况看，监所内侦查特情主要有三种作用：一是通过与在押人员有意识地接触，获取犯罪信息和线索；二是通过特情人员及时掌握犯罪嫌疑人的心理状况，为实施侦查谋略获取口供及其他证据创造条件；三是在高度依赖口供的案件中，固定口供，确保诉讼顺利进行。对于上述第二、三点，特情人员并没有获取他人新的犯罪信息，其作用仅仅在于为获取证据创造条件或维持固定口供，不宜认定立功，但是在量刑方面可以根据需要在法定刑幅度内适当予以体现。对第一种情况因其通过努力提供了司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，符合立功的要件，应该予以认定，但是在量刑方面应当与主动立功有所区别，主要理由有：（1）其立功是司法机关刻意安排的结果，而不是其主动争取的，如果从轻、减轻处罚幅度过大，将导致侦查机关人为创造量刑差距，也容易孳生司法腐败。（2）从成立立功的可能性上，因是司法机关有一定证据认定有高度嫌疑时，才会使用特情，获取立功材料具有明确的方向性，成功的可能性比较大。

7．他人帮助能否成立立功。他人帮助立功是指出于有利于犯罪分子的动机，犯罪分子的亲友、律师，甚至司法工作人员将他人的犯罪信息透露给犯罪分子或帮犯罪分子抓捕其他涉案人员的行为。他人帮助行为能否成立立功争议较大。肯定论者从实效性与节约司法成本角度出发认为可以构成立功，否定论者则从罪责刑相适应、悔罪性、真实性等角度出发对此表示担忧。实际上，司法实践中，他人帮助立功的行为比较复杂，应具体问题具体分析，不宜一概而论。（1）犯罪分子主动向司法机关检举揭发他人犯罪信息，其亲友、律师及时向司法机关提供所检举犯罪分子活动情况、隐匿场所或以其他方式协助抓获的，对检举人一般可以认定立功。（2）亲属、律师将他人犯罪信息提供给犯罪分子，由其向司法机关检举揭发的一般不宜认定立功。主要理由：一是严格地讲，这种情况属于犯罪分子亲属、律师“立功”，是他们揭发犯罪的行为对社会所作出的贡献，而不是犯罪分子对社会的贡献。二是犯罪分子主观上并不具有通过自己的努力获得从宽处理的意思，主观恶性、社会危害性并没有丝毫的降低，认定立功违背罪责刑相适应原则。三是律师帮助立功将侵蚀律师辩护制度的基石。律师辩护制度是犯罪嫌疑人、被告人权益的保障，律师与当事人之间的信赖关系则是保障当事人权益的前提。如果允许律师帮助立功，将鼓励律师积极追问当事人的余罪，而在它案中予以“出售”或者转卖给其他律师，在根本上侵犯当事人的权益，直接动摇律师辩护制度的基石。四是该种情况下认定立功将导致检举线索来源合法性查证更为困难，很容易导致引诱他人犯罪立功、暴力胁迫立功、买功等情况，对整个法律基础的危害远胜于对社会的贡献。但是，如果所提供的是严重刑事案件线索的，可以在法定刑幅度内予以从轻处罚。（3）串通立功能否认定立功。在押犯罪嫌疑人之间出于哥们义气、在生活上施以恩惠关照，或者其他利益交换为代价，一方将自己的余罪或知道的他人犯罪事实告知对方，让对方去揭发以获得减轻处罚。对此情况能否认定立功，在我们的调研中争论很激烈。肯定者认为，从立功的实效性出发认为应认定立功，否定者从悔罪性、法律整体平衡等角度出发，认为不宜认定立功。我们认为，对串通立功行为，一般情况下，应予以认定，但当其手段、动机明显违背法律正义性要求时，如出钱买功、承诺以经济利益交换等变相“以钱买功”的，则不应予以认定。

8.买功能否认定立功。即犯罪分子为了获取从轻、减轻处罚，出钱或通过家人、律师购买他人犯罪信息或线索，由其向司法机关揭发的行为能否认定立功。对买功行为，有的地方甚至已经形成了职业化的雏形，有组织地获取他人犯罪信息或线索出售给需要立功减刑的人员，以获取经济利益。该行为能否认定立功，意见不一。肯定论者认为“买功”可以认定立功，其主要理由：一是我国法律及司法解释仅规定“检举揭发他人犯罪事实，查证属实的”可以认定立功，并没有对立功线索来源作出限制；二是从其结果看，使其他案件得以侦破，节约了司法资源。否定者认为，“买功”不宜认定立功，我们也认为买功一般情况下不能成立立功，但是当其揭发的系严重犯罪时，可以在法定刑幅度内予以从轻处罚。主要理由有：一是买功行为，不足以说明其对自身罪行有任何悔罪表现，人身危险性并没有任何降低，买功纯粹是出于“减刑”的需要；二是买功行为如果认定立功将导致以钱换刑、用钱买刑，犯罪分子将因经济地位的不平等而同罪异罚，直接违背了法律面前人人平等的宪法原则；三是买功行为如果认定立功将促使犯罪分子规避法律，使刑法威慑犯罪的功能大打折扣，最终破坏法律的权威性。

9.“传递”立功能否认定立功。如被告人甲检举丙的犯罪事实，同时交待被告人乙知道丙的详细地址，侦查机关在乙的帮助下抓获了丙。对甲、乙能否认定立功？严格从法律角度讲，认定立功并无不妥，但是在证据上很容易造成当事人“串通立功”，即甲、乙商量好，共同获得立功减刑机会。对此情况，我们应该加强审查，查明各犯罪分子是如何知晓他人犯罪事实等有关事项的，有疑问要及时提出来，把好证据关，防止犯罪分子规避法律，人为给他人创造立功。

（三）完善立功查证程序

1.完善立功查证程序，加强检察监督。我们对在押人员立功行为查证设计了如下程序，以供参考：在押人员检举揭发他人犯罪—看守所2名以上民警谈话，制作谈话笔录—民警对线索来源的合法性与真实性进行初查，出具建议书—驻监检察人员进一步核查—看守所领导审核，移送有管辖权的侦查部门查证—侦查部门将查证情况及有关证据材料反馈给看守所—看守所与驻监所检察人员共同核查出具是否立功的初步意见—公安机关法制部门复核—公安局领导审核—出具立功建议书—检察人员对材料进行核查—审判人员根据控辩双方提供的证据予以认定。

取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人立功查证程序：犯罪分子检举揭发材料—本案办案部门核查检举线索来源的合法性与真实性—自行侦查或移送有管辖权的侦查机关立案侦查—将侦查情况及时反馈给原侦查部门—本案侦查部门核查，初步出具是否立功的建议—公安局法制部门复核，出具建议—经局领导审核，出具立功建议—移送本案审查起诉或审判机关。

2．加强检察一体化建设，完善查证机制。一是加强检察机关内部公诉、驻监检察部门、侦监等部门的资源整合，强化检察一体机制，建立常态性的立功协查机制。公诉部门、侦监部门可以要求驻监所检察部门核查公安机关、当事人及其律师出具的立功材料及其线索来源的合法性与真实性。二是加强上下级检察机关的协助配合机制建设。如果驻监所检察部门隶属于上级检察机关，办案部门可以要求上级检察机关协助核查，如果驻监所部门隶属下级检察机关，对二审期间揭发材料，二审办案部门可以要求下级检察机关驻监所检察部门或其他相关部门协助核查立功材料及线索来源的合法性与真实性，防止“假立功”。

（四）规定立功证据标准

1．办案部门必须如实记录、真实反映案件实际情况。一是对协助抓捕同案犯的，必须在其行为实施之时就如实记录在案，尽量避免事后补充可能导致的失真。二是对检举揭发他人犯罪信息的，必须将线索来源与所检举犯罪情况如实记录并装订入卷，防止“不破不立”。

2．前提是表面印证。即在立功材料程序性审查中，必须达到互相印证的程度：对协助抓获其他犯罪分子的，必须要求有本人供述、两名以上民警证明、提供他人隐匿场所或协助抓获经过等。对在押人员检举揭发他人犯罪信息的，必须要求有本人检举揭发材料、两名以上民警谈话笔录、检举揭发材料的来源及查证情况、被检举犯罪的查证情况及有关证据（或复印件）、驻监所部门核查情况、公安机关出具的意见书等。

3．重点是核查线索来源的合法性与真实性。认定立功失实或立功减刑不当很大原因是因为线索来源合法性与真实性并不是立功查证必要内容，容易导致甲检举、乙立功等张冠李戴行为，也容易导致明显不应减刑的也错误减刑。完善立功证据标准的重点是核查线索来源的合法性与真实性，将线索来源作为认定立功必查事项。暴力、胁迫立功，引诱、欺骗他人犯罪立功，买功，司法工作人员、律师或家人提供他人犯罪线索，以及其他明显违背正当性的行为，一般不应认定立功。

（五）正确评价立功情节

对立功评价，应坚持功赏相适应原则，功多大就体现多少，既不能对立功行为因为本案的严重性而不予体现，也不能立小功而减大刑，尤其要防止犯罪分子规避法律，利用立功逃脱法律制裁。

为此，我们设置了立功情节评价的几个标准，以供参考：1．对立功行为从轻、减轻处罚幅度必须综合考虑线索来源、立功大小、本人犯罪情节及社会危害性、悔罪程度等。2．对普通立功情节：（1）如果犯罪嫌疑人、被告人拒绝供认本人罪行或有其他认罪、悔罪态度特别恶劣的行为的，一般不予从轻、减轻处罚；（2）对普通立功一般以从轻处罚为主，只有当从轻处罚尚不足以体现时，才予以减轻处罚；（3）因立功而减轻处罚应降一格处罚，一般不宜跨格减轻处罚；（4）立功从轻、减轻处罚幅度不能高于所检举犯罪实际判处的刑罚幅度；（5）立功从轻、减轻处罚后判处的刑罚不能少于没有立功情况下的二分之一。3．对重大立功情节，如果犯罪嫌疑人、被告人拒绝供认本人罪行或有其他认罪、悔罪态度特别恶劣的行为的，可以从轻、减轻处罚，但从轻处罚幅度要明显少于该种情况下有认罪、悔罪表现者。

【作者介绍】浙江省金华市人民检察院副检察长；浙江省金华市人民检察院公诉处检察官。

注释与参考文献

⑴李和仁、刘金林：《聚焦刑法制度与渎职犯罪--中国法学会刑法学研究会2005年年会述要》[J]，《人民检察》2005年第12期（上），第20页。

⑵参见马克昌：《中国刑事政策学》[M]，武汉大学出版社1992年版，第98-102页。

⑶参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第5次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。

原标题：立功制度的现实困境与完善

来源：法律信息网

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