自首从宽、立功抵过是我国刑罚裁量制度的重要内容之一，自首、立功的认定与否，直接影响对犯罪分子的量刑。尽管刑法第六十七条、第六十八条对自首、立功作出了基本的认定和处罚规定，最高人民法院也出台司法解释作了进一步的细化规定，但两者均偏重于实体认定，即何种情况可以认定自首、立功，何种情况不能认定，而对自首、立功证明材料的证据形式、证据效力及如何审查认定等程序性问题几乎未涉及。实践中对“案发经过”等自首、立功证明材料的证据形式、证据效力等问题的认识也不尽统一，造成了一些个案被告人之间量刑上的失衡，导致了实体上的不公正。
自首、立功作为最常见的法定量刑情节之一，其证明材料当属刑事诉讼证据的范畴。当前认定自首、立功常见的证明材料形式主要是“案发经过”，比照刑事诉讼法规定的七种法定证据形式，对于此种材料的证据种类归属，实践中尚有不少争议。第一种观点认为是书证。自首、立功证明材料一般是侦查机关出具的书面材料，虽然其称呼呈多样化，有“工作说明”、“工作情况”、“案发经过”等多种称谓，但均系以纸质为载体、以文字书写为表现形式和制作方法，符合书证的一般外部特征，因此属于书证一类。第二种观点认为不仅是书证，而且是公文书证。“案发经过”中有侦查人员单独或联合具名的，也有侦查机关具名的，还有不少加盖了侦查机关公章，故应归人“公文书证”。第三种观点认为是类似勘验、检查笔录的证据。“案发经过”一般是办案人员在案件发生后对犯罪嫌疑人、被告人到案、供述以及检举揭发等情况所做的文字记载，是一种侦查活动的记载，因此是一种类似于勘验、检查笔录的证据。
我们认为，“案发经过”不属于法定证据形式。首先，它不是公文书证。所谓公文书证，是国家机关、企事业单位、人民团体在法定的权限范围内所制作的文书，以此文书作为证明案件有关情况的书证。[1]如法院制作的判决书、调解书；民政部门颁发的结婚证书、离婚证书等。公文书证通常情况下产生一定的法律后果，且有比较严格的制作程序和法定形式。而“案发经过”虽然有不少是以侦查机关名义制作，并加盖单位公章，但它不同于案件受理、立案、侦查终结等诉讼环节中的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》等诉讼文书。它不是侦查机关法定的文书种类，这从其称谓的多样性中可见一斑。而具名的不统一也说明它没有统一规范的格式要求和较为严格的制作程序。它只能对犯罪嫌疑人、被告人的到案、供述、检举揭发等情况予以说明，但不能产生一定的法律后果，因为这些情况需经检察机关、审判机关的进一步核查才能认定。因此，“案发经过”不是公文书证。
其次，它也不是书证。通说认为，书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。它有两个不同于其他证据的特征，一是形成的时间，书证一般形成于诉讼发生之前，是伴随着案件事实的发生而产生的；二是制作的主体，书证的制作主体仅于案件事实的实施者、知情者。而“案发经过”形成于诉讼发生之后，系由收集证据的侦查人员制作，因此不符合书证的本质特征。
再次，它具有类似勘验、检查笔录的性质。“案发经过”与勘验、检查笔录在形成时间和制作主体方面完全相同，都是形成于诉讼发生之后，由侦查人员制作。但两者记载的内容不同，一个是记载犯罪嫌疑人、被告人的自首、立功情况，另一个则是记载勘验和检查这两种侦查行为。由于刑事诉讼法仅规定了勘验、检查笔录，因此记载犯罪嫌疑人、被告人自首、立功情况的材料只是具有类似勘验、检查笔录的性质，而不是法定的证据种类。
从目前使用的情况来看，自首、立功证明材料会引发诸多弊端。一是随意性较大。有的自首、立功证明材料在侦查阶段已经出具过，到了审查起诉阶段或审判阶段，应检察官或法官的要求又重新出具。有时不同诉讼阶段出具的材料内容前后矛盾，导致公诉和审判对自首、立功的认定不一。二是客观性不强。有的自首、立功证明材料因侦查人员工作疏忽未能及时制作，到了审查起诉阶段甚至审判阶段才予补写，但已时过境迁，内容可能会失真。也有的案件因被告人比较多，抓捕工作由多名侦查人员分头展开，而制作证明材料的侦查人员可能只有一人，制作者并非对每个被告人的到案情况均了如指掌，因此，根据其他侦查人员的口述内容而制作的证明材料，在客观性上必然要打上折扣。三是证明力受质疑。实践中，检察机关、审判机关认定被告人自首、立功的主要依据是侦查机关出具的证明材料，很少有其他证据相互印证，这与定案证据必须确实充分的证明要求不相符合。加之，证明材料很难归入法定证据种类，造成诉讼各方的取舍标准不一。四是易滋生司法腐败。实践中，侦查机关往往比较注重对犯罪事实的侦查，容易忽视对认定自首、立功情节的程序进行审查和监督。一般证明材料经承办人制作后即可装入卷宗随案移送检察机关。个别侦查人员为了追求破案率，就将自首、立功作为不具有该情节的犯罪嫌疑人“开口”供述犯罪事实的许诺条件，甚至个别侦查人员接受请托，利用职务便利为犯罪嫌疑人虚构“自首、立功”情节，办人情案、关系案，这也成为当前徇私枉法犯罪的新型作案手法之一。对自首、立功情节缺乏程序性审查和监督，容易滋生司法腐败。五是具有可替代性。自首、立功情节常常记录在正式的法律文书如《接受刑事案件登记表》，以及内部工作文书如《呈请立案报告书》中予以体现。
为此，实践中有观点认为既然自首、立功证明材料不属于任何一种法定的证据种类，其已经没有存在的必要。我们认为，自首、立功证明材料仍然有其存在的价值。主要理由是：一是从诉讼价值看，必须正视自首、立功证明材料在刑事诉讼中被广泛使用的客观事实，审判机关也经常在判决书中直接引用证明材料认定被告人自首、立功情节。二是从证据角度看，证明材料虽然不符合法定形式且不甚统一，但绝大多数情况下仍具有证据客观性和关联性的基本属性，客观上起到了证据的证明作用。三是从诉讼制度层面看，刑事诉讼制度尤其是证据立法的缺失，也是造成违规使用证明材料的重要原因。因此，在现行诉讼法律制度的框架内，如何弥补和完善这类证明材料，才是司法实践中的当务之急。
在现行刑事诉讼法律框架内，对于内容合法，具有客观性、关联性，但证据形式不合法的自首、立功证明材料，应尽可能使之转化为法定证据形式，同时丰富认定自首、立功的证据，形成证据锁链或体系，达到确实充分的证明要求，从而改变现行证明材料这一“孤证”认定自首、立功的局面。
一是在侦查阶段，要重视和加强证明材料的收集。首先，要减少对“案发经过”材料的过度依赖，注重收集认定自首、立功的相关证据材料。除了详细填写和制作《接受刑事案件登记表》、《呈请立案报告书》等文书外，对于自动投案、如实供述的犯罪嫌疑人应制作统一的讯问笔录，反映犯罪嫌疑人的到案情况及其供述的犯罪事实。如果是准自首，也应制作讯问笔录，反映犯罪嫌疑人在被采取强制措施后如实供述侦查机关尚未掌握的不同种罪行的情况。对于有立功表现的犯罪嫌疑人，以协助抓捕同案犯情形为例，除了要制作立功者提供抓捕同案犯线索的笔录外，应有被抓捕的同案犯到案情况的讯问笔录来印证。当实施抓捕与制作证明材料非同一人时，还应对实施抓捕的侦查人员分别制作询问笔录，以证人证言的形式佐证犯罪嫌疑人的立功行为。其次，要及时制作“案发经过”，避免拖延过久导致内容失真。一般应在案发后48小时内制作，写明犯罪嫌疑人的到案情况。再次，要将自首、立功作为必备内容写入诉讼文书和工作文书。根据刑事诉讼法对侦查终结、起诉“证据确实、充分”的证明标准，应当在侦查终结报告、起诉意见书中写明自首、立功的情况。
二是在审查起诉阶段，要转变以“案发经过”材料作为认定自首、立功唯一依据的观念。要把证明材料视作对案件侦破活动过程的一种客观性记录，而不是认定自首、立功成立与否的主观评价性意见。要结合其他相关证据如犯罪嫌疑人的供述、侦查人员的证言等作综合分析判断。在审查自首情节时，一要审查犯罪嫌疑人的到案经过，看其是否系自动投案，包括司法解释规定的视作自动投案的情形。二要审查对犯罪嫌疑人采取强制措施的法律文书，以及犯罪嫌疑人第一次供述的笔录，看其是否在被采取强制措施之前如实交代犯罪事实。三要提审犯罪嫌疑人，进一步审查其到案经过和供述态度。如果审查后，对犯罪嫌疑人的到案经过有疑问的，应要求侦查机关重新出具到案经过材料，必要时可以向有关侦查人员进行调查。
立功表现中较为常见的是协助抓捕同案犯和检举揭发他人犯罪两种情形。在审查协助抓捕同案犯情形时，一要审查向司法机关提供抓捕同案犯重要线索的内容。二要审查有无“带捉”行为，⑴如无带捉行为，则要审查该线索是否非常清楚而无带捉必要或者该线索系司法机关按照正常工作程序无法掌握的，以及司法机关是否据此抓获了同案犯。三要审查被抓捕者的到案情况。在审查检举揭发他人犯罪情形时，一要审查立功者检举揭发他人犯罪的笔录。如果检举揭发的是同案犯，则要审查是否为共同犯罪以外的犯罪事实。二要审查有无相关法律文书证明被检举揭发者的行为已涉嫌犯罪，将被追究刑事责任。
三是在审判阶段，审判机关应当将自首、立功等法定量刑情节作为审理案件的必备内容。如果对检察机关移送的自首、立功材料有疑问的，一般情况下应通过检察机关向侦查机关调取证据，确有必要时，也可以依法行使庭外调查权。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百五十九条明确规定：“合议庭在案件审查过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”侦查、检察机关均属于控方，有着收集和查明犯罪嫌疑人、被告人罪重、罪轻证据的法定义务。通过检察机关向侦查机关调取证据，也有利于检察机关行使法律监督权。当然，在检察机关拒绝提供相关证据材料的情况下，审判机关也可行使庭外调查权。刑事诉讼法第一百五十八条赋予了法官庭外调查权⑵，“当合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据。在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”[2]虽然庭外调查是为了调查核实证据，本质上应是一种行使审判权的行为，但因其极易损害审判机关的中立地位，因此行使庭外调查权的对象和手段均应受到严格的限制。根据刑事诉讼法第一百五十八条第二款的规定，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，法院不能任意突破上述五种方式而采用询问、讯问等手段庭外调查自首、立功情节。审判机关庭外调查取得的证据材料，必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审辨认、质证直接采纳为判决依据的，检察机关应当提出纠正意见；作出判决的，应当依法提出抗诉。⑶
在侦查环节，一是建立分级负责和逐级把关制度。分级负责是明确刑警探组探长、刑警支队领导、分管局长的职责范围，其中对重大疑难案件、有争议的案件，实行集体讨论和法制部门把关制度。逐级把关要求对自首、立功等证据材料，一般应由刑警探组探长审核、刑警支队领导审批，其中涉及重大立功等从宽处罚情节，且犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，则应提高审核审批权限，由刑警支队领导审核、分管局长审批。二是建立移送审查起诉前的案件文书材料核查制度。在刑侦部门内部或法制部门设立专人，在案件移送审查起诉前，对案卷材料和移送起诉意见书进行核查，审核自首、立功证据材料内容、形式是否规范、齐全，有无遗漏自首、立功的事实和法律条款等。三是健全考核、奖惩激励制度。坚持案件数量和质量并重，既要考虑破案率、拘留转捕率，也要把退回补充侦查率、侦查程序合法率列入考核内容，尤其要做到有罪、罪重证据和无罪、罪轻证据并重。自首、立功等法定量刑情节也应作为考核指标，通过定期检查考核，按照考核结果兑现奖惩，来切实促进侦查人员对无罪、罪轻证据的重视。
在检察环节，一是建立健全侦、捕、诉衔接机制。对于公安机关侦查的案件和检察机关直接受理立案侦查的案件，检察机关通过建立引导侦查取证机制，适时介入案件，引导和促进侦查人员全面收集证据，确保罪重罪轻的证据全面收集到位。二是将案发情况、自首立功等作为审查案件的必备内容和必经程序。审查终结报告中应有固定格式来认定自首立功等法定量刑情节，审查时必须要有相关的证据材料来证明，不能仅凭“案发经过”等“孤证”来认定，尤其要防止对自首、立功的认定仅有结论而无相关证据印证。三是严密审查认定的工作程序。对重大立功的、对可能判处死刑且立即执行的严重刑事犯罪分子认定自首、立功的，或者对量刑有重大变化、可能影响其他同案犯量刑均衡的，应由部门负责人审批，对于社会影响特别重大的，应由分管检察长审批。如办案部门对上述情况认定有重大分歧的，可由分管检察长提请检察委员会讨论决定。四是重视起诉书等法律文书的制作。认定自首、立功的，必须在起诉书中客观表述事实，防止因疏忽大意遗漏认定、错误认定而造成质量问题。同时正确适用法律，准确提出从宽处罚意见，通过认定自首、立功情节，有效行使检察机关的量刑建议权和对法院判决的量刑监督权。五是加强出庭支持公诉和刑事抗诉工作。检察人员出庭支持公诉，应当全面举证，不能遗漏证明被告人罪轻的证据。发表公诉意见时，也应充分考虑被告人的各种量刑情节，提出适当的量刑建议。对于判决认定自首、立功确有错误，导致量刑畸轻或畸重的，检察机关应当依法提出抗诉。
在审判环节，鉴于目前判决书直接引用侦查机关提供的“案发经过”或“工作情况”来认定被告人自首、立功的普遍做法，在减少对“案发经过”的依赖外，可以在某些案件庭审中引入侦查人员出庭作证制度。主要适用于控辩双方在自首、立功等法定量刑情节认定上有重大分歧意见，且被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，审判机关可以要求侦查人员出庭作证，向法庭陈述有关案发经过，并进行质证。
【作者介绍】上海市人民检察院第一分院；上海市人民检察院第一分院
注释与参考文献
⑴即犯罪嫌疑人带领侦查人员抓获其他同案犯罪嫌疑人的行为。
⑵刑事诉讼法第一百五十八条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。
⑶《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十六条规定：人民法院根据律师申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据，必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审辨认、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见；作出判决的，应当依法提出抗诉。
[1]樊崇义．证据法学[N]．北京：法律出版社，2001．67．
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室．中华人民共和国刑事诉讼法释义[N]．北京：法律出版社，1996．183．
来源：法律信息网
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