王金贵先生在《法学》2005年第8期发表了一篇文章《“双规”与自首：合宪性问题研究》。笔者拜读之后，深受启发，但与此同时，对王先生在该文中所提及的“双规”合宪性问题存在着一些不同的理解，在此将对该问题的一些粗略感想梳理出来，以就教于学界同仁，兼与王先生商榷。

一、“双规”是否属于对宪法第37条的违反

我国现行宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，……”按照王先生的理解，“‘双规’在某种程度上挑战了宪法的权威，侵犯了公民人身自由的宪法权利。”对此，笔者有不同的认识。从宪法学理上来讲，包括人身自由在内的基本权利，与民事法中所确立的私法权利具有本质上的不同，前者是指向于国家公权力机关的一种权利，而不是如民事私法权利那样是针对民事个体的一种权利，对国家公权力而言，作为基本权利的人身自由实际上是其权力行使的底线，也就是说，该权力的有效行使，是以不侵损到包括人身权利在内的基本权利为前提的。但这丝毫也不意味着，公民的基本权利就是一种绝对的、不受任何限制的权利。基本权利在行使的过程中往往会损害到国家及社会的公益，而且，还有可能使他人的同样为宪法保护的基本权利受到影响。因此，对基本权利必须施加制度性的限制，这种限制对于基本权利的实现而言，无疑是具有正当性的。为了防止基于对基本权利施加“正当性”限制的借口，而事实上实施对基本权利的摧毁，宪法学理上又进而提出了其他的形式要求，如“公益”目的，“法律”形式等。从这个角度来看，“双现”显然不属于对公民之基本权利施加限制的正当形式，因为它属于“一种纪律措施”，不具有法律的外在形式。然而，需要注意的问题是，“党组织与党员之间关系的属性究竟是什么”？是类同于一般国家公权力机关与公民之间的关系呢？还是属于一种另类的权力关系，即“特殊权力关系”。如果属于后者的话，该领域中公民的基本权利就显见得要特殊一些了。笔者在他文中曾经谈到，在现阶段，尽管学界在浪漫主义法治观念的支配下，一直主张将所谓的“特殊权力关系”彻底清除出去，让法治的阳光普照那些“枯叶飘零的幽谷”，具体来说，就是不仅要承认特殊权力关系下基本权利的存在，而且对其施加的限制也必须类同于其他权力关系一样，通过法律来施加限制。但是，环顾周边，我们无法否认的社会现实是，特殊权力关系短时间内是无法根除的，浪漫主义地将其连根拔除或许会满足我们全面追求法治的虚荣，但由此付出的代价却将是民主多数机制之维系功能的丧失。那么，如果作为法治之基础的多数民主制度受到影响的话，我们所追求的“法治”还能称得上是真正的法治吗？因此，对作为一种社会现实而存在的类同于这种“党组织与党员”之间的特殊权力关系，我们所要做的，不是浪漫主义地否认其“特殊性”的存在，以左倾激进主义的姿态将法治的阳光强行注入，而是正视该领域之关系的特殊性，在不影响法治之整体推进进程的前提下，审慎地在该领域使用彻底法治的字眼。否则，在不假思索地将“双规”基于违宪的理由而将其废止之后，我们就会惊讶地发现，除了不负责任地给自己披上了一面“人权”卫士的旗帜之外，我们一无所得。更有甚者，我们将很有可能因为包含了诸多积极因素的“双规”措施的不复存在，而影响到与之相伴而生的多数民主之载体，进而从根基上丧失对人权保护之能力。试想，这样的一种状态是宪法第37条意图追求的社会状态吗？既然木是，对“双规”之合宪性问题又怎么可以作出如此轻易的界定呢？

二、“双规”是否属于对宪法第33条的违反

我国现行宪法第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。按照王先生的理解，就“双规’的对象而言，是被动地被“双规”的，因而就不属于刑法第67条所说的第一种自首类型，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”；同时，又因为“双规”不是司法强制措施，因而也就不属于刑法第67条所规定的第二种自首类型，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。既然这样，双规就不可能和自首有什么关系。事实上，被公安机关、检察机关传讯后但未交代罪行，经教育或者经采取强制措施后如实交代犯罪事实的，一般只能被认为是坦白而不是自首。如果将“双规”期间的交代看作是自首的话，将违反宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则。对此，笔者有不同的理解。从学理上来讲，法律面前人人平等是公民宪法和法律权利义务关系的基本原则。从法律角度看，平等是法律的根本属性；从权利角度看，它是一切其他权利实现的基本要求。所以，它不仅是我国公民的一项基本权利，也是社会主义法制的一个基本原则。就该原则的内容而言，它包含着一个非常重要的意思，即任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律予以追究，不允许任何违法犯罪分子逍遥法外，即司法上的平等。由此而延伸开去，对于被双规的党员和其他未经“双规”而直接进入司法程序的公民来说，在司法适用方面就应该是平等的。具体说来就是，“双规”期间的交代应该和其他处于司法程序中的犯罪嫌疑人的相关行为一样，都应当被看作是“坦白”而不是自首。但是，问题的症结点在于，被“双规”的对象是党员，他们与党组织的关系属于一种特殊权力关系。诚如上文所言，该类关系中主体固然拥有一般公民的身份，享有宪法中所规定的公民的基本权利，但这并不意味着他们所享有的基本权利在性质上完全等同于一般权力关系下公民的基本权利。基于国家体系功能之维系的需要，国家公权力机关可以对置身于该类特殊关系中的公民之基本权利施加特殊的、非法律性的限制，同时，也可以对其行为作出不同于一般权力关系下公民之行为的处置。该类处置，从外观上来看似乎存在着某种形式的不平等。但是，该类“不平等”存在的前提是特殊权力关系之于宪法上的现实存在。如果笔者上文所说之特殊权力关系的现实存在能够获得理解和首肯的话，那么，对特殊权力关系领域内权力义务人的基本权利予以特殊的处置就应该是可以成立的。从理论上来讲，对特殊权力关系下义务人的基本权利进行特殊的处置，通常会涉及到两种不同的利益。一种是整体利益，也就是笔者此处所说的体系功能的维持，另一种是私人利益，即特殊权力关系外之公民的基本权利。对“双规”期间党员之行为所作的特殊处置，说到底，是基于维系公权力机关之体系功能的需要，但与此同时却损害到了该领域之外公民的平等权利。从本质上讲，两种利益是一致的，因为对公权力机关之体系功能的维持，也会有助于诸领域中公民之宪法权利的实现。其原因在于，只有坚持和保障党的领导地位，才能够使公民之宪法权利具有得以实现的宪法基础。然而，从直观的层面上来看，对该体系功能的维持却会影响到该领域外之公民的宪法平等权利。因此，对于施加特殊处置的公权力机关来讲，这实际上是一种两难选择。如果强调对自身体系功能维持的需要，就必须以限制乃至牺牲公民的某些宪法权利为代价；反之，如果强调公民宪法权利的平等色彩，则必然会在对特殊权力关系领域外公民之宪法权利进行平等性保护的同时，付出自己体系功能萎缩乃至丧失的代价。因此，在我们对特殊关系领域之特别处置存在的正当性进行抨击的时候，必须先行对决定该特别处置之正当性的这种两难选择作出一个价值的定位：是优先考虑对特殊权力机构之体系功能的维持，从而确保其社会控制或者社会服务的功能呢？还是优先考虑该领域外公民之宪法权利的平等性，从而确保其同该领域之内的其他“公民”一样的宪法权利？笔者认为，对前者的维护更具有根本性的。因而，基于体系功能维持之必要而对公权力义务人之行为所作的特殊处置，也就谈不到对平等权的侵犯了。

三、“双规”之现实存在的原因是什么

王先生认为，现今的中国社会正处于转型时期，利益关系多元化、法制尚不健全、法律关系多变、法治观念不牢固，这一方面决定目前我国宪法的“改革宪法”的特性，另一方面也为一些在理论上违宪但在解决实际问题上有效行为的存在提供了社会实践上的合理基础，在这些行为中，“双规”就是有代表性的例子。王先生的观点与上个世纪90年代末期我国宪法学界一些学者所提出的“良性违宪”如出一辙，按照王先生的思维逻辑，具有现实合理性的“双规”应该属于“良性违宪”的范畴，在“改革宪法”时代，应具有其存在的合理性。但随着中国宪政进程的不断发展和成熟，“双规’的合理性基础将不复存在。对此，笔者有不同的认识。整体现之，在关于“双规”存在之必要性的问题上，笔者与王先生之间并不存在什么理解上的差异。彼此间理解的差别在于：“双规”得以存在的理论原因是什么？笔者认为，“良性违宪”之说不足以成为“双规”赖以存在的依据，其原因在于：第一，“良性”的判定标准较为模糊，主观随意性比较大，如果缺乏外在的制度规制的话，就很有可能为堂而皇之的违宪提供制度上的借口；第二，“良性”与否的判定主体不明确，有损于全国人大之修宪机关的地位；第三，从实践中来看，“良性”与否的界定往往具有事后性和注释性，难以发挥实际的作用。因此，“双规”制度存在的宪法基础不应该从什么“良院”与否的问题上寻找依据，而应该从该制度所属的特殊权力关系存在之现实正当性角度寻找理论的凭借。必须指出，此处笔者所欲分析和阐明的“双规”制度存在之必要性并不是建立在对其违宪性质的界定基础之上的，诚如前文所言，现代社会条件下，将法律保留原则全面适用到特殊权力关系领域，并进而将其废除，只能是一种浪漫主义的法治幻想。申而言之，宪法所确立的法治原则并不意味着在社会发展的某一特定阶段，我们必须营造一种红旗满山的法治盛景，恰恰相反，我们必须正视这种法治的域外之地，承认其现实存在的正当性。这事实上也是维持特殊权力机构之体系功能所必须付出的“非法治”代价。我们与其说在法治浪漫主义观念的支配下，非客观地将特殊权力关系从法律现实中绝对地排除出去，还不如在法治的框架下为这种具有现实存在正当性的“法外之域”谋求一个所以存在的合法凭借。在这方面，德国的做法或许是值得借鉴的。德国的制宪者们在确立法治国体的同时，并没有陷入法律万能主义的思想误区，而是正视行政决定的特殊性，承认了特殊权力关系这种“法外之域”存在的正当性，从而为实践中围绕特殊权力关系之存废而展开的喋喋不休的争论划上了制度上的休止符，为进一步界定特殊权力关系领域限制基本权利的界限创造了前提条件。目前，这种做法已经逐渐获得了其他国家学者的认同。日本行政法学者原田尚彦指出，“如果要承认特殊权力关系中的排除法治主义的适用，承认行政权的总括性支配权，就要求宪法自身对此例外作出明文规定。”回溯本部分主题，笔者意欲说明的是，“双规”制度存在的基础不在于其所处“改革宪法”之背景下的违宪性质的良性，而在于其所属特类关系之正当性存在。我们所要做的，不是从宪政框架之外对其作社会学的分析，而是力求在宪法之框架体系内，对其存在之正当性作出宪法性体认。

【作者介绍】复旦大学法学院。

注释与参考文献

也就是说，尽管我们也承认该领域中基本权利的存在，但是对其所作之限制并不见得要绝对适用法律保留原则。

刘志刚：《特殊权力关系下的宪法权利》，载《中国人民大学学报》2005年第4期。

毕竟，坚持中国共产党的领导是现行宪法所确立的一项基本政治原则。

参见[日]原田尚彦：《行政法要论》（全订版），学阳书房1986年版，第80页。引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第185页。

原标题：“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷

来源：法律信息网

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