拘役是剥夺犯罪者人身自由的刑罚方法，它属于一种短期自由刑。对于拘役刑，我国刑法中的规定有：拘役刑期为一个月以上六个月以下，数罪并罚时不能超过一年；判处拘役的罪犯可以适用缓刑；判处拘役除犯危害国家安全罪以外，无论何时再犯罪，均不属累犯等。

一、拘役刑存废的争议

这些年来，不少学者主张废除拘役这一刑种。他们认为：从预防犯罪来说，拘役刑期太短，对社会威慑力不大；对于犯罪人来讲，他们罪行较轻，虽然刑期短，但毕竟是剥夺了人身自由，刑满释放后，往往不能恢复过去的工作，重返社会；我国法律规定拘役由公安机关就近执行，但因大多数县、市都没有设拘役所，拘役只好在看守所或附近的监狱、劳改队执行。拘役犯与其他罪犯混合监管，增加了罪犯之间相互感染的可能；拘役刑期短，往往判决后就要放人，无从进行深入细致的改造工作；从经济上看，与管制、罚金等非监禁刑相比，拘役需要较大的社会代价。

但多数学者主张保留拘役刑，理由是：拘役刑对贯彻罪责相适应原则是不可缺少的，它能较好地体现短期自由刑所具有的刑罚的基本功能，如报应、预防等。但鉴于拘役的消极因素，建议尽量减少适用拘役刑。

二、拘役刑价值的理论分析

对于拘役刑的存废，应该在对其利弊进行正确分析认识的基础上，作出价值评价。笔者就刑罚理论从刑罚的本质、目的、功能等方面进行粗浅的分析。

（一）刑罚的报应理论与拘役刑的运用。刑罚报应论反映了人们的基本正义观，即每个人都要为自己先前的行为承担法律责任。罪刑相当是人们对刑罚的基本观念，这也是刑罚自古以来就具有的含义。近代刑罚理论中报应主义的理论根基源自德国哲学家康德的法哲学。康德认为从人类的伦理道德的理念出发，恶有恶报，善有善报，刑罚就是对犯罪人恶行的报应。报应论的基本命题是：只有存在道德罪过的行为才能被处罚，处罚是基于过去的行为，而不是未来的好处；适用于罪犯的刑罚的量，应与其罪行严重性相称。由于刑罚是犯罪人先前行为的不利的法律后果，它的首要功能就是对犯罪的否定，这可以通过对犯罪人权利和资格的剥夺来实现。刑罚还具有抚慰功能，犯罪会侵犯特定的法律关系，对犯罪人判处刑罚可以对受害人及其亲属起到抚慰的作用；社会也会因犯罪行为而受到伤害，对犯罪进行处罚也会对社会起到抚慰作用。

古代刑罚是以肉刑为中心的，近代以来建立起以自由刑为中心的刑罚体系。当代国外短期自由刑以及非监禁刑的适用增加，出现了轻刑化趋势。这一方面反映了人们价值观的变化，即不同时代的人对一种犯罪行为应承担什么样的刑罚才为公正的看法是不同的，另一方面也说明了刑罚是应当严厉还是轻缓，取决于时代的平均价值观，取决于国情，取决于本国人民群众的物质。精神生活水平。我国刑法是以自由刑为主的。随着社会的发展，短期自由刑会越来越为人们所认可。

因此，对于一定罪行判处拘役也反映了人们的基本正义观。从这方面来说，拘役刑有其自身的价值。

（二）刑罚的功利论与拘役刑的适用。刑罚本质的另一个理论是刑罚功利论，它包括了三方面的内容：首先，该理论明确提出刑罚就是要追求一种功利目的，符合“人的一切行为都具有目的性”这一人类社会的基本规律。其次，刑罚功利论把“功利”（或者说“效益”）放在首要位置加以考虑，把有关经济学原理引入刑罚研究领域。按照该理论，在制订刑法、运用刑罚时，需要进行一种成本收益分析，以便决定将何种行为规定为犯罪，对它应规定何种刑罚。刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受痛苦的浪费。再次，刑罚功利论创立了完整的威慑理论，系统论证了刑罚的目的--预防和减少犯罪。刑罚功利理论是针对刑罚报应论忽视刑罚的效果等不足之处而提出的，它的基本命题是：只有产生社会功利时才能处罚，处罚是基于未来的好处，而不是过去的行为；适用于罪犯的刑罚的量，取决于产生最大好处与最小害处的量。

刑罚功利论重视刑罚的效果，它要求立法者制定刑罚时，不仅要考虑罪刑相当原则，而且要考虑刑罚实施的效果。报应和功利构成刑罚合理性的两大基石。功利论刑罚具有以下功能：一是威慑功能，指刑罚具有给人以畏惧感，从而防止犯罪的潜在功能。通过威慑而预防犯罪，包括我们通常所说的一般预防和特殊预防两种，前者是针对社会上一般人，后者是针对犯罪者本人的。二是刑罚的改造功能，指针对犯罪人具体情况进行改造，使其能够重返社会。三是刑罚的教育功能，它包括对社会上一般人的教育功能和对犯罪者的教育功能。

拘役作为一种短期自由刑，虽然没有生命刑和无期或有期徒刑的威慑力大，但拘役主要适用于一些情节轻微的犯罪行为，如同生命刑对于杀人行为一样，拘役刑对于这些行为也有相当的威慑力。拘役由于刑期较短，确有不能针对犯罪人进行深入细致的改造的弊端，但拘役刑的适用对象一般是主观恶性不大、易于改造的罪犯，更何况改造时间并不是与改造的效果成正比的。从另一个角度说，拘役监禁的时间较短，由于犯罪人与社会隔绝时间不长，更能适应社会的变化，有利于其再社会化。

根据刑罚的报应论和刑罚的功利论理论，立法者在刑法确定某一刑种时，应该考虑这一刑罚与社会上存在的一定犯罪行为能否相适应以及这一刑罚是否能达到预防和减少犯罪的目的。拘役刑的存在使我国自由刑形成一个完整的体系，在这一体系中，拘役有其特定的适用对象；与管制、罚金相比，拘役更具威慑性，因此它也更具预防犯罪作用。因此拘役在我国刑罚体系中有其存在的价值，笔者认为我们应该关注的不是是否废除这一刑种，而是如何进一步完善它。

三、拘役刑在我国的适用情况及其完善

（一）我国立法上的规定及裁判中的适用。从立法上看，拘役是适用范围比较广泛的一种刑罚方法。我国《刑法》分则中规定适用拘役的条文有261条，约占分则条文的75%。在具体的法律条文中拘役总是与相对短期的有期徒刑相联系的，即不论拘役是否与管制、罚金选择适用，法律规定有拘役的条款，总是同时规定几年以下的有期徒刑。反之，除过失致人死亡、军人战时临阵脱逃等几个罪名外，法律规定有期徒刑的，也是与拘役选择适用，这样剥夺罪犯人身自由的刑罚就构成了一个完整的体系。

在实际裁判中拘役适用不多，一方面是因为拘役是作为选择的刑种适用的，在可以适用拘役刑的同时，也可以选择有期徒刑、管制或罚金。法院在判决时，由于拘役存在一些弊端，往往不判处拘役。这些弊端有的是作为短期自由刑的拘役刑所不能避免的，如拘役对犯罪人及其亲属造成的负面影响较大，拘役与管制和罚金相比成本较高等。但这些弊端都是可以通过完善相应的制度予以减轻或避免的。因此，应在立法及法律实践中不断完善拘役的判决和执行，以更好地发挥拘役刑的作用。

（二）拘役刑弊端及其完善措施。如上文所述，对拘役持否定观点的一个原因在于，对那些判决前先行羁押过长的犯罪嫌疑人，判决后往往需要立即放人，不能发挥拘役作为刑罚的功效，因此审判人员不愿意作出拘役判决。类似的情况还存在于适用普通程序审理的案件中：适用普通程序审理案件对犯罪嫌疑人判处拘役会觉得浪费大量人力物力却收效甚微；而选择判处有期徒刑会觉得花费值得；另外，选择判处管制或免于刑事处分，还能得到罪犯的拥护和律师的支持。在这些情况下，法院作出其他判决可能更为便利和经济，但忽视了作为刑罚合理化首要条件的罪行相当原则。对于这些问题，我国《刑事诉讼法》在制度上规定了一些解决的办法：人民法院、人民检察院和公安机关对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住；对可能判处三年以下有期徒刑。拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以取保候审、监视居住。这些规定，都是克服拘役弊端的好办法。今后在司法实践中还需要继续总结经验，制定一些有利于拘役刑适用的具体的规定。我国只在一些大中城市设立了专门的拘役所，大多数县、市没有专门的拘役所，而在看守所里拘役犯难免与其他各种罪行的未决犯罪嫌疑人混合关押。针对这种情况，我国法律应对此作出专门规定，在各个地方设置专门的拘役场所，避免拘役犯与犯罪嫌疑人或其他罪犯交叉感染，增强拘役刑的可适用性。

由于轻刑化是刑罚发展的趋势，作为短期自由刑的拘役可能会被越来越多地适用，如对于判处罚金刑的犯罪人有能力支付且故意不交纳，故意拖欠时，由罚金易科监禁的情况；对判决拘役缓期执行后，因法定事由又重新收监的情况等。因此要求拘役的设计和执行更具合理化。刑罚合理化应具备如下几个要求，一是罪刑相应；二是刑罚人道；三是刑罚平等；四是刑罚必要；五是要便于犯罪人再社会化。拘役刑由于自身的特点不可能全部符合刑罚合理化的要求，但是我们可以按照刑罚合理化的要求进一步完善。

【作者介绍】江苏徐州人，南京大学硕士研究生

注释与参考文献

陈志军：《短期自由刑若干问题比较研究》，载《刑法论丛》第6卷，第438页。

谢望原：《刑罚价值基础：本质属性、机能与价值生成》，载《刑法论丛》第1卷，第405页、434页、415页。

李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版1992年版，第31页。

张明凯：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第372页。

高铭暄、赵秉志、张智辉等：《刑法共同指导原则研究》，见高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第1期，法律出版社1998年版，第337-360页。

原标题：拘役刑的适用与轻刑化趋势

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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