2007年《人民司法案例》刊载了一篇题《从个案看拘役与有期徒刑如何执行》的案例，笔者读后对此案的审理存在不同的理解，其观点如下。
案情
被告人徐卫东，男，1971年10月5日生，汉族，上海市青浦区人，初中文化程度，系农民。徐卫东因犯罪盗窃罪于2005年5月被法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。2005年7月6日至16日期间，被告人徐卫东利用在上海博舍有限公司二厂织造机的便利条件，先后11次推门进入该公司织造车间的配备仓库，窃得共计价值人民币11432元的VFC409A-7W电动机14、VFC303A-7W电动机11台等物。被告人徐卫东在拘役缓刑考验期期内又秘密窃取数额较大的公司财务，已构成盗窃罪，上海青浦区人民检察院向法院提起公诉。
裁判
上海市青浦区人民法院于2005年10月31日以盗窃罪对被告人徐卫东判决：一、撤销原刑事判决书中对被告人徐卫东宣告缓刑六个月的执行部分；二、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年。并处罚金人民币三干元，连同前罪的拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行刑期两年，并处罚金人民币四千元。
笔者认为本案的处理适用吸收说有所不妥，当事人在缓刑期内又犯新罪的，应根据新罪的犯罪情节来量刑，若如此执行将有失法律公平的原则。该犯罪分子的犯罪属于数次犯罪，同属于盗窃罪，是在拘役缓刑期尚未期满期间，按照履犯所适应的法律处理原则应从重处罚，但从现实处理的情况来看法院的判决在一定程度上减轻了犯罪分子的刑罚。
笔者认为此案的处理适用折算说（即加重说）较为恰当。采用折算说在此案的审理过程中实际上就是加重了犯罪分子的刑罚。本案的审理不仅要看犯罪分子所犯的罪名，更要看他的主观故意程度，社会危害性大小，来衡量两罪如何执行。采取吸收说审理此案，实际上减轻了犯罪分子的刑罚，忽略了较轻刑罚的执行，是对犯罪分子的一种放纵。犯罪分子徐卫东在2005年5月已经因犯罪盗窃罪被上海市青浦区法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。判决后徐卫东不知悔改，甚至变本加厉更加肆无忌惮连续多次进入车间盗窃生产设备，影响甚坏。从问题的严重性程度上来看，原先对犯罪分子采用的刑罚尚没有达到警示让其悔改的效果，反而增强犯罪分子犯罪的心理。似乎显露出法律的无力，从而导致该犯罪分子继续犯罪结果的出现。
此外，如果采用吸收说，用较重的刑罚吸收较轻的刑罚，不利于公平原则的实现。刑法规定只对数罪中有被判处无期徒刑或死刑实际上无法实行并罚的情况下才适用吸收原则，对不同种有期自由刑有条件并罚时亦采用吸收原则缺乏依据。作者在文中说此案采用吸收的原则处理有利于被告的判决，符合惩罚犯罪同时保障人权的社会主义法治理念，较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于过分放纵犯罪，同时操作上比较便捷。操作虽然简便，但很难达到较好的法律效果与社会效果。若一犯罪分子仅因一次同样的盗窃被判处2年有期徒刑，与徐卫东已经犯过盗窃罪在缓期执行期间又犯新罪判处同样刑罚便有失偏颇。上海市青浦区法院的上述判决在很大程度上减轻了对累犯，同一性质连续犯罪的处罚，没有达到从严处理此类犯罪的目的。
最高人民法院研究室于1988年3月电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后。再执行前罪所判处的拘役。”分别执行不同的全部刑罚，体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。这种刑罚处罚方式也有诸多不便。这里考虑的数罪不不一定是指同一性质的犯罪，犯罪的原因、手段方式不同，可以数罪量刑，分别执行所判的刑罚，其实质这种处罚方式不属于数罪并罚。
按照2006年8月16日最高人民法院及全国人大常委会的答复，对于被告人在拘役缓刑期内又犯新罪被判处有期徒刑的处罚问题，各级人民法院可以根据案件的不同情况，个案处理。但谈及此案的处理方式时，可以执行有期徒刑，拘役不再执行。最高人民法院的上述答复给了各级人民法院较大的自主裁量权，各级人民法院可以根据案件的实际情况个案处理，没有明确说明此类案件是适合分别执行说、折算说还是吸收说。应该说此三种刑罚处罚方式各有其适应案件的特殊性，应根据案件的具体性质、社会危害性的大小、犯罪分子的认罪态度等一系列主客观因素来考虑。但从上述个案角度来评价衡量徐卫东案件的处理，便有处理较轻之嫌。从徐卫东两次犯罪的性质来看，两次犯罪均因为盗窃，属同一性质同一原因犯罪，采用吸收执行或分别执行显得较轻，笔者认为应该采用折算说。
折算说，即主张将拘役折算为有期徒刑，然后根据限制加重的原则，酌情执行刑罚。根据刑罚现行羁押的日期可以折抵刑期的规定，先折抵再限制加重的方法具有一定的法律依据。虽然有期徒刑、拘役性质不同，其剥夺的程度及监管的方法各不相同，执行期间享受的待遇和引发的后果差别较大，采用折算的方法其实质是将拘役升格为有期徒刑，加重了被告人的刑罚，但这种处罚方式是根据犯罪人的犯罪情节、犯罪事实、犯罪后果及主观故意程度的前提下实施的，它有利于打击惩罚犯罪，有利于维护的安定。
【作者介绍】奎屯垦区人民法院。
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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