山东众星为民律师事务所 马建洋

(此论文获2009山东律师论坛刑事类二等奖)

　　内容摘要：死刑是最严厉的刑罚，因为它涉及剥夺被告人的生命权的问题，历来为政府、社会所重视和关注。刑辩律师为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护时，要从“尊重和保障人权”的宪法高度来认识其重要性，通过扎实有效的工作，切实“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。从这个角度看，为死刑案件辩护，是刑辩律师维护人权的一项崇高使命。那么，刑辩律师究竟如何为死刑件进行辩护呢?笔者从以下几个方面作了浅要分析：一、全面掌握我国关于死刑的规定。二、死刑辩护应遵循的原则及应把握的大方向。三、死刑辩护方案的确定。四、死刑案件的辩护理由和方法。

　　关键词：死刑案件 律师辩护 特点 技巧

　　死刑是最严厉的刑罚，为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护，是律师的主要业务之一。那么，律师究竟如何为死刑件进行辩护呢?笔者认为，必须注意以下几个方面的问题：

　　一、全面掌握我国关于死刑的规定

　　(一)刑法关于死刑的规定

　　我国《刑法》涉及死刑的罪名，从 1979年《刑法》的 28个上升到 1997年《刑法》的 68个。68个涉及死刑的罪名中，有大约 1/3的死刑罪名基本上是起威慑作用的，司法实践中很少适用，如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名，但在司法实践中，很少因为危害国家安全而被判处死刑的判例。还有大约 1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪，这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的， 即《刑法》虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑，比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。剩下的大约 1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪，比如，*故*意*杀*人*、*故*意*伤*害*致人死亡或严重残疾的以及*抢*劫、贩毒犯罪等等，这四类案件占实际判处死刑案件的 90%左右，是真正的“死刑大户”。

　　(二)司法解释关于死刑的态度

　　司法解释是对刑法原则规定的具体和细化，是指导司法实践的重要规范。最高人民法院还通过其他方式，传递着最高审判机关关于死刑的基本立场，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的*故*意*杀*人*犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他*故*意*杀*人*犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”;最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行;对于存在犯意引诱的，判处死刑一定要慎重。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”;最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人的财产使其遭受物资损失的，人民法院应当依法追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。上述三个《纪要》和一个司法解释，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。

　　(三)刑事政策对死刑的影响

　　刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。过去坚持“惩办与宽大相结合”，现在强调“宽严相济”。对照之下，我们不难发现，过去的刑事政策以“惩办”为主，以“宽大”为辅，现在以“宽”为主，以“严”相济，反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下，国家管理政策的调整和变化。刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如《刑法》规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此辩护，可能会取得意想不到的效果。

　　(四)构建和谐社会的政策对死刑的影响

　　党的十六届六中全会提出到 2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。其中最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从刑事法律的角度看，这为限制死刑提供了政策依据。一些地方的司法机关为此进行了有益的探索。如浙江省高院、检察院及公安厅出台的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》就提出，对于“当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任”的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉。北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则》第 6条规定，犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商，一方或双方没有律师的，在检察人员的主持下进行协商。近年来，最高人民法院在山东、北京等地进行的刑罚轻缓化试点工作，体现的也是这样一种精神。这种实践虽然尚未包括死刑案件，但这种精神却是具有积极意义的。比如，*故*意*杀*人*或*故*意*伤*害*造成一人死亡的案件，如果被告人为被害人家属进行了赔偿，被害人家属表示谅解，并书面请求法院从轻处罚的，也可以达到被告人不被判处死刑立即执行的目的，这也符合最高人民法院相关司法解释的规定。

　　(五)引渡对死刑的影响

　　根据《联合国反腐败公约》(我国于 2003年 12月 10日加入)第 44条规定，引渡有以订有条约为引渡条件的，也有不以订有条约为引渡条件的。我国《引渡法》第 3条规定，我国“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。可见，我国属于不以订有条约为引渡条件的国家。尽管如此，为了引渡的方便，我国还是与世界上近 20个国家签订了引渡条约。但是，这近 20个国家当中，几乎都是不发达国家或发展家。因此，在出现引渡事件时，仍然是根据《引渡法》的原则，与外国进行具体协商。 我国已成功地从美国将原银行广东开平支行行长余振东引渡回国。需要指出的是，余振东被引渡回国内审判，并被判处有期徒刑 12年，对我国关于贪污贿赂犯罪的死刑适用产生了一定的影响。余振东贪污 8000多万美元(合人民币 6亿多元)，且近一半已无法追回，损失已就。对于如此巨大的贪污犯罪，如果没有引渡的因素，在国内审判会是什么结果，这是不难想象的。但由于余振东在案发后逃至美国，且被美国以非法入境、非法移民及*洗*钱*罪判处 12年监禁。在政府向美国提出引渡请求后，经过两年多协商、谈判，在最高人民法院以书面承诺不对余振东进行*刑*讯*逼*供*和判处死刑，量刑不超过有期徒刑 12年的情况下，美国政府才同意引渡。 2006年 4月，广东省江门市中级人民法院对余振东作出了有期徒刑十二年的判决，与政府的承诺是一致的。这本身就是最高司法机关严格控制死刑的一个信号。

　　以上是我国法律对死刑的规定以及影响死刑适用的各种因素，刑辩律师有必要了解，这对死刑案件辩护是有益的。

　　二、死刑辩护应遵循的原则及应把握的大方向

　　(一)死刑辩护应遵循的原则

　　死刑包括两种情况：立即执行、暂缓执行(死缓)。根据我国《刑法》关于“少杀、缓杀、不杀”的一贯原则，对于可能适用死刑的案件，采取特别审慎的态度。对于尚不具备罪行特别严重、情节特别恶劣、民愤极大的被告人，一般均适用缓刑，即判处死刑宣告缓期二年执行，给犯了死刑的被告人一个重新做人的机会。死刑案件辩护时一定要遵循三个原则：一是，竭力为被告人辩护，争取得到较轻的刑罚。二是，应尊重被告人意见，律师为被告人辩护，应先征询被告人意见，或将律师的辩护思路与被告人沟通商量，达成共识，律师在开庭前，应拟出辩护词初稿征求被告人的意见，至于遇到被告人与律师辩护意见不一的，辩护律师要充分与被告人沟通，或经反复沟通形