[摘要] 承继共犯作为共同犯罪的一种特殊形态，是作为一种区别于普通共同犯罪的极其复杂的犯罪现象。在司法实践中，先行为人已经着手实施某一犯罪行为，但在实行行为实施过程中尚未实行完毕之时，后行为人通过与先行为人进行意思沟通，加入到实行行为当中，以共同实行之意思共同加功于犯罪结果的发生，理论上把这种情况称之为承继共犯。而结合犯是指本来在刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况。对于在结合犯的犯罪过程中加入犯罪实行行为的后行为人是否能够与先行为人成立共犯关系以及罪责承担问题，理论上存在诸多争议，导致司法实践中对于结合犯中的承继共犯认定存在诸多问题。

一、问题的提出

所谓结合犯，通说认为是指将本来是刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况［1］。结合犯的构成特征有三：必须是数个独立成罪的犯罪行为的竟合；必须是数罪结合为一个新的犯罪；必须是结合与被结合的罪由刑法明文规定。

所谓结合犯中的承继共犯，对其概念的界定理论界占主流的有两种观点，一种观点认为，是指一个行为者在一定犯意支配之下，在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底，从而构成的共同犯罪［2］。另一种观点认为，是指在先行为人已经实施了犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后，以共同的犯罪故意单独或者帮助先行为人实施犯罪的目的行为或者结合犯的后一犯罪的犯罪人［3］。笔者认为此处用“结合犯中的承继共犯”的表述更为恰当，因为该两种观点只承认在结合犯中的承继共犯，并不承认在单行为犯中有存在承继共犯的可能，而笔者对单行为犯中的承继共犯也是持肯定态度的。因而这两种观点在“结合犯中的承继共犯”的语境中所表述的概念更为恰当。比较两种观点，第二种观点更能准确地表述结合犯的情况下的承继共犯的本质特征，因而笔者持肯定态度。在结合犯的情况下，承继共犯有如下几个特征：1．先行为人所欲实施的是犯罪行为；2．先行为人的犯罪实行行为已经着手；3．后行为人与先行为人有共同犯罪的意思；4．后行为人在先行为人已经是实施了犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后加入到共同犯罪的实行行为当中；5．后行为人单独或与先行为人共同将后续的实行行为进行到底。

在司法实践中，对于结合犯的实行犯在实行行为在预备阶段以及着手之前或在着手之时，有另一行为人与之进行意思沟通以共同犯罪的故意加入到实行行为当中共同将实行行为进行下去的情况应当认定为共同犯罪是确定的，对此，无论在理论界还是在司法实践中都是无异议的。但是对于先行为人在着手实施结合犯的犯罪构成要件的实行行为以后，实行行为未出现停止状态之时，有后行为人以共同犯罪之故意加入到先行为人的实行行为过程中，后行为人单独或与先行为人共同将实行行为进行下去，在这种情况下能否成立共同犯罪，亦即能否成立承继共犯，亦即对于在后行为人介入到共同实行行为之前的先行为人所造成的加重结果，后行为人应否就此结果也承担刑事责任，在理论界不无争议。

围绕着承继共犯的责任承担问题，国内外刑法理论存在着肯定说、否定说、折中说三种学说的对立。

1．肯定说

肯定说主张后行为人介入后，对先行为人所实施的行为及结果承担承继共犯的责任。但理由又有所差异。

（1）强调后行为者的介入后的行为是对先行为人及其所造成的事态的利用。如木村龟二指出，首先，既然承继共犯知悉被承继共犯的犯罪意图，并利用被承继共犯已经造成的结果，就表明了二者就行为整体形成了共同故意；其次，在法律上，共同犯罪是因为相互了解和参与实施而对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是重要问题；最后，承继共犯利用被承继共犯已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应当对此结果承担责任［4］。

（2）强调犯罪的不可分的一罪性而主张肯定说。如日本学者植松正指出，即使意志的联络是在行为的一部分已经实施之后才产生的，如果就其全体而言是构成要件上不可分的犯罪，那么就全体成立共犯［5］。

2．否定说

（1）基于犯罪共同说立场而主张否定说

犯罪共同说认为，共同正犯的成立，不仅需要共同的犯罪故意，而且还需要有共同的犯罪行为，必须存在共同实行的事实。如团藤重光指出，意思的联络，可以在实施了一部分实行行为之后才产生。但这种场合只应对意思联络之后的实施成立共同正犯［6］。

（2）基于行为共同说立场而主张否定说

该说认为，先后行为人必须要有共同的实行行为。后行为人不能对与自己没有因果关系的行为承担罪责。如牧野英一指出，就抢劫罪而言，仅就加功于财物之夺取的后行为者，即使知道存在（先行为者）暴力和胁迫的实施……也不得认为溯及既往能成立责任的关系［7］。

（3）基于目的行为论主张否定说

在目的行为论者看来，后行为者的对先行为者的行为及其所产生的结果没有目的性支配。如平场安治所说：“在承继的共犯的场合，例如，A 以强盗的意思胁迫B 以后，知道此情形而与A 共同强取财物的C，因对A 的胁迫没有行为支配，所以只承担单纯的盗窃罪的罪责”。

（4）基于行为支配论立场而主张否定说

如罗克辛认为，在后行为者对现行为者的行为有认识的场合，虽然可以认为存在故意，但这作为共同正犯的条件是不充分的，按照行为支配理论，只有共同支配的犯罪事实，才承担共同正犯的责任［9］。

（5）基于因果共犯论的立场而主张否定说

该说认为后行为人的行为没有赋予先行为人行为及其结果的原因力，因而对先行为人的行为及其结果不承担责任。其理由在于：首先，共犯的罪责在于介入正犯行为的这种因果性；其次，对于构成要件全体事实的因果性是必要的，仅对构成要件的一部分有因果性还是不够的。因此后行为者仅对其加功之后的实施承担责任［10］。

3．折中说

折中说又称限定否定说，日本学者大塚仁教授持此观点。他指出，既然先行者与后行者的共同实行是承继、利用先行者单独实施的部分而进行的，当然就必须受到包括该部分的刑法评价。例如，甲以强盗的目的对乙实行暴行、胁迫，抑制了乙的反抗后，产生了与丙共同实行的意思，与丙共同夺取了乙的财物时……由先行者施加的暴行产生了被害人的死伤时，对其后在共同实行的意思之下共同实施了强取行为的后行者，当然不应追究其强盗致死罪的罪责［11］。

二、学说评议

通过对大陆法系（主要是日本刑法理论）刑法关于承继共犯的理论进行比较研究，可以得出结论，应该肯定在结合犯的情况下存在后行为人与先行为人成立共犯关系的可能。在结合犯的情况下承认承继共犯的存在从本质上说是由承继共犯的“承继”所决定的，即主观上的意思沟通与客观上行为的接续，先后行为人的行为都是对实行行为的共同加担，而且主观上有相互配合、相互支持的意思，使共同犯罪行为更加容易实施，完全符合共同犯罪成立的本质性特征。无论是肯定说、否定说、折中说对于结合犯中的承继共犯能否成立都是持肯定态度的，各种学说只是对后行为人对加入之前的先行为者行为及其结果的责任承担范围存在分歧。

肯定说中无论是强调后行为者的介入后的行为是对先行为人及其所造成的事态的利用，还是强调犯罪的不可分的一罪性，其对于本文开篇案例的结论都是乙应该对结合犯和杀害被害人的结果承担共犯责任。肯定说强调先后行为人主观上的犯意沟通和客观上行为的先后接续、相互配合，强调犯罪的一罪性和不可分性是值得肯定的，但后行为人所能认识到的只是结合犯中夺取财物的客观事实，只要认识到结合犯的客观构成要件即可，对于被害人死亡的结果，对于后行为人来讲则不是构成要件的事实，对于后行为人来说先行为人行为所导致的加重结果是过剩的事实，从后行为人的主观方面来说，其认识因素在于认识到了先行为人的实行行为导致受害人处于不能反抗的状态即可，即在本文开篇案例中，后行为人能够认识到自己能够基于被害人这一状态而取财即可；其意志因素在于利用这种所能认识到的状态希望达到取财的目的即可。

否定说中无论是基于犯罪共同说、行为共同说、目的行为论的立场、行为支配论立场、因果共犯论立场，对于本文开篇案例的结论都是乙仅就加入后的行为承担单纯盗窃罪的罪责。该说的缺陷则在于未把实行行为作为整体加以评价，笔者认为，在能够被刑法评价为犯罪的实行行为，无论是在单行为犯还是复行为犯中，实行行为都是作为一个整体加以评价的。在本文开篇的案例中，貌似存在暴力与取财的数行为，但数行为只是自然意义上的行为，其共同结合为一罪的构成要件行为，不能将二者割裂为数个行为做单独的评价，当然，如果为了更好地研究犯罪的构成要件，在分析犯罪构成时，可以将数行为分别考察，但对于认定犯罪的性质来说，应该肯定一罪的不可分性，后行为人介入到先行为人的实行行为中是基于对结合犯的手段行为或目的行为的认识，并与先行为人达成合意进而加入到共同犯罪之中，对于后行为人的行为性质的认定应当坚持主客观相统一的原则，不仅是客观方面构成要素的统一，而且也是主观方面各构成要件要素的统一，进而达到主客观相统一。

折中说中的观点介于二者之间，对该案例认为应当就基本结合的犯罪的罪责承担责任，而不应当对先行为人行为导致的加重的结果承担责任。这就是三种学说对于同一案例所持的不同观点。折中说以主客观统一的原则为出发点，坚持了先行为人和后行为人各自的主客观方面的统一，而且也坚持了实行行为的整体性原则，因而，笔者对折中说持肯定观点。

三、我国司法实践所应坚持的原则及方法

我国刑法没有结合犯的立法例，我国刑法第269 条抢劫罪的罪体与结合犯有些类似，因我国没有暴力罪或胁迫罪的立法，而且在抢劫罪中，其暴力或胁迫行为与取财行为是作为实行行为的整体而加以评价的，所以抢劫罪不符合结合犯的特征。但是，由于抢劫罪的暴力或胁迫手段类似于日本刑法上的暴力罪或胁迫罪，抢劫罪的主客观方面也与强盗杀人罪相类似，所以，日本刑法理论及司法实践的判例对于我国的司法实践是有重要的借鉴意义和价值的。

通过对结合犯中的承继共犯的概念的确定以及相关理论学说的评析，在司法实践中我们应该肯定先行为人已经实施了犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后，后行为人以共同的犯罪故意单独或者帮助先行为人实施犯罪的目的行为或者结合犯的后一犯罪的事实情况应当按照共同犯罪的原则及方法进行定罪处罚。

在定罪过程中，应当坚持主客观相统一的原则，准确把握先后行为人的主观方面的认识和意志因素，考察先后行为人主观上的认识范围以及其所要达到的结果，从客观实行行为的整体性出发，准确区分构成要件的事实与非构成要件的事实，准确确定共同犯罪的性质，具体来说，抢劫罪的先行为人造成的死伤结果，其结果对于先行为人来讲就是构成要件的事实，其利用暴力手段造成被害人死伤的结果是为了劫取钱财，其主观故意与客观的实行行为共同构成了抢劫罪的结果加重犯的构成要件事实; 而对于后行为人来说，其所利用的只不过是被害人不能反抗的事实，主观故意是为了劫取钱财，对于先行为人导致的死伤结果后行为人是不需要利用的事实，所以，对于后行为人来讲，死伤的加重结果就不是构成要件的事实。因此，在对结合犯中的承继共犯的认定必须在主客观相统一的原则下准确区分构成要件的事实与非构成要件的事实，进而对实行行为进行整体定性。

在量刑过程中，也要坚持主客观相统一的原则，确定罪量，在确定实行行为的性质的基础上确定每一个行为人所应当承担的责任范围，综合考察先后行为人的行为性质、作用、手段、目的、动机等主客观要素，遵照刑法总则关于共同犯罪的处罚与量刑原则、量刑情节的原则准确的确定各共犯人所应承担的刑事责任范围以及相应的刑罚。

参考文献：

［1］马克昌． 犯罪论［M］． 武汉:武汉大学出版社，2006．

［2］杨春洗，等． 刑事法学大辞典［M］． 南京: 南京大学出版社，1990．

［3］陈兴良． 刑事法评论( 第14 卷) ［M］． 北京:中国政法大学出版社，2004．

［4］［日］木村龟二． 刑法总论［M］． 东京:有斐阁，1959．

［5］［日］植松正． 再订刑法概论( Ⅰ) ( 总论) ［M］． 东京:劲草书房，1974．

［6］［日］团藤重光． 刑法纲要总论［M］． 东京: 创文社，1979．

［7］［日］牧野英一． 刑法总论( 下卷) ［M］． 东京: 有斐阁，1959．

［8］［日］平场治安． 刑法总论讲义［M］． 东京: 有信堂，1961．

［9］陈家林． 共同正犯研究［M］． 武汉: 武汉大学出版社，2004．

［10］［日］山口厚． 刑法总论［M］． 东京:有斐阁，2001．

［11］［日］大塚仁． 刑法概说［M］． 冯军，译． 北京: 中国人民大学出版社，2003．

原标题：论结合犯中的承继共犯

作  者：管文

牛律师刑辩深圳团队编辑

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