在我国司法机关办理挪用公款案件实践中，出现某些疑似贪污罪的情节时，往往多被认定为贪污行为，这折射出了客观归罪的倾向性，与我国定罪的主客观相一致原则相悖。笔者认为，司法机关应站在追求公平公正执法和保障尊重人权的双轨线上，准确适用法律，肩负起维护社会公平正义，促进社会和谐稳定的责任，本文就挪用公款罪与贪污罪的主观目的认定上的歧义及由挪用公款转化为贪污的相关问题进行分析，提出个人的拙解，以求教于各位同仁。
一、结合陈某某挪用公款案件进行探讨挪用与贪污的主观方面及转化
案例[1]：被告人陈某某，男，原系中国建设银行某办事处负责人。陈某某收到有关单位存入办事处的委托贷款共计73万元，全部不入账，归个人经营运输公司使用，因为亏损而长期不能返还。另外陈某某还将收到归还贷款10万元用于炒股。为了掩盖犯罪陈某某又偷支办事处储户的存款73万元予以返还委托贷款。为了弥补偷支办事处储户的存款73万元存款的亏空，使账面平衡，应付支行的检查，陈某某找到梁某等3人，指使梁某等3人与办事处签订了虚假的借款55万元的合同。用这个虚假的贷款合同掩盖偷支储户存款的亏空。因为支行在检查时发现了这一贷款合同，责令陈某某取回贷款而案发。案发后陈某某对办事处的55万元已经无法归还。
本案一审法院和二审法院均认为陈某某构成挪用公款罪80余万元，构成挪用公款罪，侵吞存款55万元，构成贪污罪，数罪并罚判处死刑立即执行。最高人民法院在对本案死刑复核时，认为陈某某只构成挪用公款罪，数额巨大不能退还，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
分析法院判决的思路及歧义：本案最高人民法院和一审、二审法院对罪名认定的分歧，反映了对行为人主观目的的认定上和挪用公款转化为贪污的法律适用上存在着不同的理解。
（一）在主观目的上分析
挪用公款罪与贪污罪的关键区别在于主观目的不同，为此，正确厘清二者主观目的对界定是挪用行为还是贪污行为具有极其重要的法律意义。挪作公款罪的主观目的是出于暂时“占用”公款；而贪污罪则是永久“占有”公款的意图。主观见之于客观，判断行为人的主观目的需从客观行为上寻求依据。司法实践中，通常根据行为人有无弄虚作假、冲平账目的行为判断。如果有弄虚作假、冲平账目、掩盖公款踪迹的行为，通常认为具有永久占有的意图；相反，如没有弄虚作假、冲平账目，掩盖公款踪迹的行为，则认为只是暂时挪用。[2]一审、二审法院均认为陈某某采用虚假贷款合同的形式使现金账目平衡，掩盖55万元储户存款去向的行为是贪污，反映出司法实践中这种判断的习惯。本案中，陈某某做假贷款合同是为了掩盖挪用的犯罪行为，而不是为了达到销毁账目踪迹的目的，通过假贷款合同仍可以查出存款的走向，客观上也没有销毁存款踪迹，属于“挂账”而不是“销账”，而事实上，也正是因为虚假贷款合同的存在，才得以发现陈某某挪用公款的犯罪事实。
（二）“占用”到“占有”的主观犯意转化分析
挪用公款罪既遂之后，行为人使用公款需要一个过程，在这期间行为人的主观目的基于不同的动机可能发生变化。如何确定行为人主观上是“占用”还是“占有”的时间点呢？刑法理论界一般以行为人实施犯罪行为时的主观目的为标准：即行为人实施犯罪行为时是以暂时性的占用公共财产为目的时，属于挪用行为；如以永久性占有为主观目的时，则属于贪污行为。也就是说，只要行为人实施犯罪行为时是以“占用”为目的，即使以后发生了变化，转化为“占有”目的，也不能以贪污罪定罪处罚，只能以挪用公款罪处罚，但如因挪用公款造成数额巨大不能退还严重后果的可以作为结果加重犯加大处罚力度。依据我国现行刑法第384条规定“挪用公款数额巨大不退还”，有学者认为既然现行刑法取消了挪用公款罪向贪污罪的转化规定，实际上就是否认了挪用公款罪转化为贪污罪的可能性。[3]司法实践者对挪用公款犯意能否转化贪污犯意有不同的观点。有人认为可以转化，如行为人挪用公款后，犯意发生转变，由行为开始时的“占用”发展为“占有”，又积极采取销毁账目、做假凭证等行为，可以认定行为人主观上目的发生转化为“占有”。又如行为人挪用公款后，向境外转移存款和赃款的；在司法机关追缴时，转移、隐匿财产的以及采取其他方式拒不退等等，就说明行为人产生永久非法占有公款的目的。[4]正是刑法理论上对挪用公款罪的主观目的界定的时间点以及其是否发生转化的认定模糊，导致司法执行者对该罪的认定不能很好地把握，在挪用公款罪与贪污罪之间认定上徘徊，经常出现依据不同的理论观点，得出不同的法律结果。结合本案，如果依据行为人行为时的主观目的为基准，陈某某行为就只能构成挪用公款罪，即使其后来采取假贷款合同冲平账目，掩盖账目踪迹，主观犯意有发生转化的可能性时，仍按挪用公款罪定罪处罚。如认为挪用公款罪的主观目的在犯罪成立之后，随着案件的进展，由当初的“占用”目的转化“占有”的目的，则本案陈某某可能构成贪污罪。
（三）由挪用公款拒不退还转化为贪污的分析
1997年修改后的刑法将“挪用公款数额巨大不退还”规定为挪用公款罪的一个结果加重处罚情节，仍以挪用公款罪处罚。1998年4月，最高人民法院发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，将“挪用公款数额巨大不退还”，解释为“因客观原因在一审判决前不能归还”。为此，行为人出现主观上不想退因客观上有能力退还的情形将发生罪名变化，由挪用公款罪转而以贪污罪论处。笔者认为，此司法解释进行了扩大解释，超出了挪用公款罪立法本意，相应也扩大了贪污罪适用范围，违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则的“法”应指全国人大和全国人大常委会权力机关制定的法律，不包括司法机关的司法解释。司法解释只能在法律立法本意的范围内，为了司法执行者便于操作和执行法律而进行相应的解释。另需要注意的是，最高人民法院做出的司法解释能否对检察机关起到参考指引作用？如没有约束力，对同样的犯罪事实，检察机关和法院依据不同的法律依据就会做出不同的结论，即检察机关依据刑法384条规定认为属于挪用公款罪的范畴，而法院依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，将认定为贪污罪。这样就有可能出现在刑事诉讼中检察机关以涉嫌挪用公款罪提起公诉后，法院可能会改变公诉机关的罪名认定的情况。
尽管从法理角度讲，挪用公款案件司法解释有违背罪刑法定原则之嫌，但实践中司法机关一般仍按司法解释的规定执行。挪用公款拒不退还是基于客观原因还是主观理由（尽管客观结果上一样公款已经无法归还），对其定罪有着极其重要的作用，如基于客观原因无法退还的构成挪用公款罪，如因主观事由不想归还的，则构成贪污罪。结合本案，陈某某挪用公款不退还是出于客观原因不能归还，故只能构成挪用公款罪而不是贪污罪。
二、对挪用公款拒不退还转化以贪污论处的法律思考
挪用公款后，出现主观上不想还而客观上能够还的情形，司法实践按贪污罪论处。这种由轻罪（挪用公款罪）转化为重罪（贪污罪）的做法，折射了我国司法机关对国有财产的重点保护。笔者认为，无论是国有财产还是私有个人财产，均应受到同等力度的法律保护，二者不应有所偏重，以体现我国的法治理念。我国2004年修宪时，将“私有财产财产神圣不可侵犯”纳入宪法的视野，体现我国加大了对私有财产的保护力度和重视程度。挪用公款罪对于挪用资金罪，贪污罪对于职务侵占罪由于侵犯的对象不同（挪用公款罪和贪污罪主要侵犯的对象是国有公共财产，而挪用资金罪和职务侵占罪主要侵犯的是非国有公共财产），对它们的刑罚力度也有所不同，从刑法规定的法定刑处罚上看，显然对挪用公款罪和贪污罪的处罚力度大于对挪用资金罪和职务侵占罪（如挪用公款罪法定型，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用资金罪法定刑为：处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑）。目前为止，不论是立法上还是司法解释上，均没有挪用资金拒不退还以职务侵占罪论处（对应挪用公款拒不退还以贪污论处）的规定，也从侧面反映了刑法理论界和司法界对挪用资金罪和职务侵占罪的关注程度低于挪用公款罪和贪污罪。另外，有时候挪用公款罪造成的社会危害结果不一定小于贪污罪的危害结果。如行为人主观上以暂时“占用”为目的挪用公款，最终却血本无归，无法归还公款；而行为人以永久“占有”为目的侵吞、窃取公款，后出于良心的发现而积极主动退还全部公款，前者是轻罪（挪用公款罪）的结果加重犯，是法定的加重处罚情节；而后者属于重罪（贪污罪）的既遂后的悔罪表现，是酌定的从轻处罚情节。从危害结果看，显然前者的危害后果大于后者；而从处罚上看，对前者的处罚则可能轻于后者（挪用公款罪最高刑为无期徒刑，贪污罪为死刑）。这样就会出现倒挂性的处罚情况，对社会危险性大的犯罪行为处罚的轻反而对社会危害性小的行为处罚重的情况，显然违背了罪刑相适应原则，不利用打击罪犯和刑罚预防。既然司法解释可以将轻罪（挪用公款罪）出现某些情况可以转化为重罪（贪污罪），反过来，为何不可以将社会危害性小的重罪（贪污罪）出现全部退还的情况下转化为轻罪（挪用公款罪）呢？笔者，如可以转化，不仅可以鼓励犯罪分子积极主动退还公共财产，挽回国家财产的损失，而且体现我国的宽严相济刑事政策精神，更好地彰显罪刑相适应原则。
三、挪用公款罪的立法完善
笔者认为可以采取以下两种方式，完善挪用公款罪的立法，以便司法机关正确适用法律，不再为挪用公款罪和贪污罪的主观定性以及转化问题上迷惑。
（一）挪用公款罪罪名不发生变化，修改其法定刑，加大刑罚处罚力度。以行为人实施犯罪行为时的主观目的为标准，如果行为人行为时主观上只是暂时占有目的，至于后来出现无论是主观上不想还客观上能还、主观上想还客观上不能退还还是主观上不想退还客观上也还不了的情形，都只能作为挪用公款罪的量刑情节，不再发生转化为贪污罪。为了体现罪刑相适应原则，对挪用公款行为给国家社会造成巨大损失的，应加大刑罚力度，同时鉴于挪用公款罪的行为具有占用公共财产的贪利性质，在现行刑法没有对挪用公款罪适用附加刑的情况下，应当添加适用罚金和没收财产附加刑。这样便于我国《刑法》贪污贿赂一章中的其他罪名的法定型处罚种类上保持一致，如我国《刑法》第383条规定“对犯贪污罪的个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”又如我国《刑法》第396条私分国有财产罪规定的法定刑为：“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
为此，笔者认为刑法第384条可以表述为：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者没收财产；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”这种立法修改，通过提高挪用公款罪的法定刑，既可达到打击犯罪的目的，使其符合罪刑相适应原则，也进一步避免了司法实践中在罪名认定上的混乱，便于操作和维护法律的统一性。
（二）如发生转化罪名即由挪作公款罪转化为贪污罪需符合定罪的主客观相一致原则，即应符合贪污罪的主观目的和客观行为方式，而不是从客观结果推出行为人的主观目的，力求避免陷入客观定罪的泥潭。当前，刑法理论界和司法界对于行为人挪用公款后客观上有能力退还而主观上不想归还的情形转化为贪污罪的认定没有争议。但行为人主观上想退还但客观上已没有能力退还转化为贪污罪的情形，存在着不同的理解。许多学者认为如将此种情形认定为贪污罪，是一种客观归罪，这与我国定罪的主客观相一致原则相悖。笔者认为，挪用公款罪转化为贪污罪需同时遵循主观目的和客观行为二方面规定，坚决摒弃从行为结果推断主观目的客观归罪做法，既要从主观目的上分析，也要考虑贪污客观行为方式是否符合贪污罪的侵吞、窃取和骗取等行为方式，严格遵守主客观相一致的定罪原则，即行为人的主观上发生转化，由“占用”转化为“占有”；客观上积极实施侵吞和骗取等行为，如行为人挪用公款后，想方设法从账面上消除挪用的痕迹，将原来的半公开性演变为隐匿性；又如采取虚报开支的手段，用假发票冲抵所挪用的公款，从而逃避归还所挪用公款的责任。只有主观和客观上均发生变化，符合贪污罪的构成要件，才可以发生转化。
【作者介绍】北京市门头沟区检察院。
注释与参考文献
[1]刑事审判参考（2000年第2期）[C]．北京：法律出版社，2000年版，第49页．
[2]阮齐林，康瑛．刑法案例研习教程[M]．北京；高等教育出版社，第171页．
[3]赵秉志．刑法分则问题专论[M]．北京：法律出版社2004版，第656页．
[4]杜国强．挪用公款不退还的司法适用[J]．国家检察官学院学报，2002，（6），第37页．
作者：岳启杰
来源：北大法宝
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