贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，以及受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物。

贪污罪的行为方式亦即利用职务上的便利非法占有公共财物的手段在司法实践中的表现形式是多种多样的。根据我国刑事立法的规定，贪污罪的行为方式概括起来可分为四种基本类型，即侵吞型贪污、窃取型贪污、骗取型贪污以及其他类型的贪污。

一、侵吞型贪污

侵吞型贪污是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手、使用的公共财物非法占为己有（包括直接占为己有或者非法转归他人所有）的行为。如将自己合法管理或者使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交、应支付而不支付、应入帐而不入帐，从而据为己有的，都属于侵吞的行为。被侵吞的公共财物是行为人长期或者暂时合法持有的，而非窃取或者骗取来的，这是侵吞型贪污最本质的特征。

具体说来，侵吞型贪污罪的非法占有应包括以下两个基本特征：

一是侵吞的公共财物一般是自己合法管理、经手的财物，即依照规定或者因职务关系而合法地控制或者持有财物；行为人侵吞之前控制公共财物的状态是合法的，而不是以其他方式诸如盗窃、诈骗、勒索得来的，这决定了行为人将该财物据为己有的方式不限，或公开或秘密，或作为或不作为。

二是侵吞该公共财物是行为人利用了其职务上的便利完成的，即利用了其管理、主管、经手、使用公共财物的便利条件进行的。

侵吞型贪污方式通常表现为：（1）收入不入帐，据为己有，以及将自己管理、经手、使用的公共财物，全部或者部分隐匿下来，据为己有。（2）涂改帐目、伪造单据，以缩小收入、加大支出，从中将形成的差额非法据为己有。（3）将自己管理、经手的公共财物擅自变卖或者处理，所得款项据为己有，或者多报消耗，加大报废物资的数量，从中贪污。（4）伪造付款批凭证套取资金或者顶库贪污。

有学者认为“经手”的公共财物不包括在侵吞型贪污中非法占有的对象之内，即将“经手”排除在侵吞方式之外。我们认为，这种理解有失偏颇，在贪污罪的行为方式中，“侵吞”实为侵占之义，即与侵占罪的行为方式基本相同。所谓侵占，就是将自己业已合法持有的他人的财物，非法转归己有，可见二者都是利用代为经营或者保管的便利，将虽由自己合法控制但并不属于自己所有的财物据为己有，所不同的是：前者所利用的便利是职务上的便利，是在依法履行公务活动中所形成的便利；而后者所利用的便利则是公务之外与职务行为无关的代管他人财物的便利。就“经手”公共财物的行为人对于所经手的财物而言，无疑也是一种合法的持有关系，行为人一旦“经手”公共财物，实际上也就取得了对该公共财物的控制权与支配权，在此期间，行为人将该财物非法据为己有或者擅自转归给他人占有，也是一种侵占方式，而且是利用了经手公共财物的职务便利。

二、窃取型贪污

行为人利用职务上的便利，将自己或者与他人共同管理、经手的公共财物非法地秘密据为己有的行为是窃取型贪污，即所谓的“监守自盗”。如国有单位的现金出纳员将自己管理的现金据为己有，仓库保管员将自己保管的公共财物窃为己有，而伪造现场，谎称被盗、丢失、被抢劫等。

一般说来，利用职务上的便利窃取的公共财物应当是行为人与他人共同管理的，而非行为人单独管理的财物，这是由财会制度以及财产保管制度的特点所决定的，否则，可以直接认定为侵吞型的贪污罪。如就资金管理制度而言，各单位的财务制度都要求钱与帐分离，银行中的金库也都是由两人以上共同保管、共同负责。因此，行为人欲利用职务上的便利窃取公共财产，必然要乘其他管理、经手人不备，这表明和其他类型的贪污行为相比，窃取型贪污罪的特点就是秘密的“窃”。

窃取型贪污罪与盗窃罪的行为方式有一定的相似之处，但是，贪污罪中的“监守自盗”与盗窃罪中的“监守自盗”在内涵上是有所不同的，这个问题同时也涉及一个重要问题：贪污罪中的窃取是否包括窃取行为人自己合法保管、经手的公共财物，即贪污罪中的窃取的对象是否包括本人合法占有之物，对此目前尚有不同认识。我们对此持否定观点。

就行为方式而言，贪污罪中的窃取与盗窃罪中的窃取都是采取秘密的自以为不被财物的合法所有人或者合法保管人发现的方法，将财物非法地据为己有，具有一定相似性；但它们也有着内涵的差异，其不同之处主要在于：

首先，作为普通盗窃罪的窃取行为是指行为人采取自以为不被财物所有人或保管人发觉的方法，暗中窃取其财物的行为，显而易见，窃取的对象既不属于自己合法持有、主管、保管的财物更不是自己合法所有的财物，这一特点也是“窃取”一词的固有内涵，否则盗窃与侵占难以区别；而贪污罪的犯罪对象一般是行为人自己合法管理、经手、经管的公共财物，如国有仓库的保管员将自己保管的公共财物秘密运出仓库并据为己有，其秘密窃取的对象是依其职务合法控制、占有的，这一点已经超出了盗窃的固有之义。也就是说“盗窃”的原有之义是非法占有他人合法占有之物，而贪污罪中的“盗窃”却是非法窃取本人合法控制、主管、经手、持有之物。

其次，秘密窃取自己合法保管、经手的公共财物，从逻辑上也讲不通，即行为人采取不被自己发现的方法占有自己合法保管、经手的公共财物，在逻辑上是说不过去的，秘密窃取只能是相对于他人保管、所有或者持有的公共财物而言的。

第三，从实际生活中来看，秘密窃取自己合法管理、经手的公共财物的实际可能性并不大，如前所述，被窃取的公共财物一般应当是由行为人与他人共同管理的，因此，行为人欲利用职务上的便利窃取公共财产，必然要乘其他管理、经手人不备。

最后，如果认为贪污罪中的窃取的对象同时包括本人合法占有之物，将混淆贪污罪的两种基本行为方式——侵占（侵吞）与窃取的界限，即如果承认窃取包括了行为人秘密占有自己合法管理、经手的公共财物，就会将侵吞的贪污方式排除在贪污犯罪行为特征之外，因为如前所述，贪污罪中的侵吞就是指行为人将自己合法管理、经手的公共财物非法据为己有，而且侵吞的方式即行为人将该财物据为己有的方式并不限，或公开或秘密。

因此，随着社会生活的变化与立法技术的发展，应当对贪污罪中的窃取和侵吞的概念作出科学合理的界定，以利于司法实践。

三、骗取型贪污

骗取型贪污是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物。如采购人员谎报或者多报出差费而骗取公款即是典型。该种行为方式与诈骗罪有一定的相似之处，都具有非法占有的目的，实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，以骗取财物。所不同的是：诈骗罪不具有特定的职务活动前提，行为人没有职务上的便利可供利用，而贪污罪中的骗取是以特定职务活动为前提的，是利用职务便利的骗取；再者，诈骗罪骗取的对象比较宽泛，诈骗的手段更为复杂多样，而利用职务便利的骗取仅限于对公共财物的骗取，诈骗手段相对而言也比较简单。

关于利用职务便利骗取公共财物的范围或者说对贪污罪中“骗取”概念的理解，目前尚有不同的看法，有人认为，在这种贪污罪中，被骗取的财物只能是行为人自己合法管理的财物，如果是骗取他人合法管理的公共财物，则不构成贪污罪。第二种观点认为，贪污罪中的骗取对象不仅限于自己合法管理的公共财物，还包括他人管理的财物。还有学者主张，贪污罪中的骗取对象必然是处于他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物。第四种观点认为，贪污罪中骗取的对象应当为行为人与他人合法共同管理、共同经手的或者在他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。

我们认为，第四种观点是恰当的。认定骗取型贪污罪的骗取对象，首先应当从“诈骗”或者“骗取”的基本内涵着手。刑法学界普遍认为，诈骗罪是指行为人以隐瞒事实真相或者虚构事实的方法，使他人信以为真、自愿地将财物交给行为人的行为。这一概念表明，诈骗的对象是他人的占有的财物，而并非行为人自己占有的财物。正因为是他人所占有的财物，才会需要行为人采取隐瞒真相或者虚构事实的手段去骗取财物持有者的信任，使其轻信上当受骗，以致“自愿地”按照行为人的意志处理财物。从逻辑上讲，如果是行为人自己已经占有财物，则谈不上自己骗取自己的问题。所以，上述第一种观点是错误的，对行为人自己独立管理的财物不存在以骗取方法非法侵占的问题。

同样的道理，第二种观点认为自己合法管理的财物也可以成为骗取的对象，从逻辑上也是讲不通的，将混淆骗取与侵吞的界限。侵吞行为固然也往往伴随着一些诈骗手段、包含着欺骗的因素，但侵吞中的诈骗与贪污罪中的特定手段行为——骗取是完全不同的，侵吞中的诈骗是行为人在完成其非法侵吞公共财物的行为后，为了逃避法律追究、掩盖犯罪事实真相而欺骗财物所有者或者上级监督部门，如仓库保管员利用职务便利非法侵吞自己保管的公共财物之后，向单位主管领导谎报被盗（常常伴随有自己伪造现场的行为），或者谎称丢失等。可见侵吞中欺骗属于掩盖责任甚至转嫁责任之欺骗，而如此不同的是，作为贪污罪基本行为方式的骗取，其欺骗的对象不是财物的所有人（国有财产的所有者是一个抽象的存在）或者上级监督部门，而是公共财物的直接管理者、控制者、占有者，行为人虚构事实或者隐瞒事实真相的目的并不是为了逃避法律追究、掩盖罪责，而是取得财物所有者或者保管者的信任并依照行为人的意思处理财物。再者侵吞中欺骗对于财物的取得并不具有实质性的意义，在贪污罪构成上没有实质意义，因为其不论欺骗与否都可以直接将占有的财物转归己有，而后者即骗取手段则是此类贪污罪的构成必不可少的要素。

第三，上述第三种观点认为他人合法管理、经手的公共财物是骗取型贪污的对象，但却忽视了行为人与他人共同管理、共同经手的公共财物也可以成为骗取型贪污的对象，因为行为人与他人共同管理、经手的公共财物，既可以成为窃取型贪污的对象，也可以成为骗取型贪污的对象，在实践中也确实存在这种情况。

根据司法实践经验，骗取型贪污的主要方式有：（1）以无报有。如私填空白支票、虚报冒领公款，用虚假票据、单据报帐，主要是出差人员、供销人员，利用假单据、票据，蒙骗会计、审核人员，报销、低销个人私用以及于公务活动完全无关的消费甚至如赌博、嫖娼的开支。（2）以少报多。如涂改单据、增大支出数额，非法占有多报部分的款物。（3）改变事物的形态。如将公款改为个人集资款，将公有设备以报废、报损为由转手倒卖等。（4）金融机构工作人员在业务活动中利用职务便利，骗取公款。如银行工作人员伪造缴款单、日报表、涂改出纳薄等支款凭证套取现金或者顶库贪污，伪造结算凭证、偷盖业务专用章，或者故意串户、记错帐从而盗支单位存款等；金融机构从业人员与社会不法分子内外相勾结，骗取银行资金；国有保险机构工作人员故意编造虚假的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金等。

四、其他类型的贪污

贪污罪犯罪手段的表现形式是多种多样的，法律不可能列举穷尽所有的行为方式，所以现行刑法典在关于贪污罪的规定中列举了侵吞、窃取、骗取方法非法占有公共财物外，还概括规定了其他手段，这也是立法技巧的需要。所谓其他类型的贪污，是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物的。如利用职权，巧立名目、私分大量公款、公物，冒名借出公款，存入银行取息归于自己，国家工作人员在国内公务活动中或者在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公等。“其他手段”的贪污方式同时也具有区别于侵吞、盗窃、骗取手段而独立于三者之外的自身特征。一般说来，其他类型的贪污罪或者说“其他手段”是一种原则性的规定，不是现实中某种具体的行为类型，其立法原意在于防止疏漏，保持法律的稳定性，以满足司法实践的需要。

由其基本属性所决定，其他类型的贪污行为方式具有相当的繁杂性与包容性，实践中常见的属于本这类手段的犯罪案件主要有：

（1）内外勾结，迂回贪污的。国家工作人员或者其他依法管理、经手公共财物或者国有财产的人员，利用职务上的便利内外勾结，将本单位的公共财物以“合法”的形式转给与其相勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。这种贪污形式表面上类似于受贿，但实际上是行为人利用职务上的便利占有的是本属于本单位所有、由自己所主管、经手、经营的公共财产，属于贪污罪的一种形式。

（2）公款私存、公款私贷，坐吃利息。如银行业务员、储蓄员、信贷员吸收蓄户存款不入帐而转手放贷，收取高额利息，国有性质的单位会计将单位公款以个人名义存入银行，获取巨额利息。

（3）收受礼物拒不交公而据为己有的，即刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”这种收受礼物拒不交公的行为，也属于贪污罪的“其他手段”。

（4）挪用公款不退还的，也可能转化为贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款进行非法活动、或者挪用公款数额较大进行营利活动的、或者挪用公款数额较大并超过三个月未还的，在某些特定的情形下，应当认定为贪污罪，即根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，行为人在挪用了公款之后，因主观原因即有能力归还而不归还的、或者携带挪用的公款潜逃的，应当依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚，即此种情况下的挪用公款行为构成贪污罪，这在刑法理论上称为转化犯。

（5）变相贪污以及间接贪污形式。如将国有性质单位的物资、设备等，利用职权低价自己购买，然后再高价出卖，占有差价；国有公司的领导、财务人员利用职务之便利低价购买本单位股票，然后坐地转手高价卖出，获取暴利；有的国家工作人员利用职权，使用单位雇请的工人为自己干私活，而有单位支付费用，等等。

【作者介绍】北京市市检二分院反贪局

原标题：贪污罪四类基本行为方式的认定

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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