张艳胜是山西省太原市晋源区庞家寨村80后农民，文化水平不高的他连“26个英文字母都认不全”，但是他竟然在无意中惹了一场官司：在捡到一张中国移动的SIM卡后，将其插在电脑的无线网卡盒内上网，然而7个月的上网数据流量费高达25万余元。公众和学界围绕张艳胜是否构成盗窃罪产生了激烈的争论，争论的焦点也主要集中在其是否符合盗窃罪的主观要件，即其是否具有盗窃罪要求的犯罪故意。盗窃罪作为侵犯财产型犯罪中最常见、最多发的犯罪，可谓司法实践中“最大户主”，再加上社会和经济的迅速发展，盗窃罪的形式也千变万化，给刑法学界和刑事司法实践提出了新的要求。而犯罪形式的变化又源于主观心理的指导，所以研究盗窃罪的主观构成要件就显得尤为重要。

一、盗窃罪犯罪故意的概念及基本内涵

我国刑法并没有明确给出盗窃罪的定义，结合我国的刑法理论，笔者认为盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为”[1]。另外，根据学界通说，犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。它包括罪过（犯罪的故意或者犯罪过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。

根据《刑法》第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。据以上盗窃罪的定义和《刑法》关于犯罪故意的规定可知，盗窃罪的主观方面是故意。具体来说，包括认识因素和意志因素，实施危害行为的行为人在主观上必须同时具备这两个方面的因素，才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。

（一）盗窃罪犯罪故意的认识因素

“认识因素是犯罪的首要条件或称前提条件，犯罪内容的认识因素包括认识内容与认识程度两层涵义“[2]。简单来说，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这种明知就是认识方面的因素。这种明知包括对犯罪行为的认识，对犯罪对象的认识。

1．对犯罪行为的认识。在犯罪故意的认识内容中，要求犯罪行为人要对自己的行为有明确的认识，同时也要明确自己的行为将会产生怎样的后果。行为人的行为肯定是在一定的主观心理下支配的，所以透过行为人的外在行为就可以在一定程度上推知行为人的主观心理。具体到盗窃罪而言：第一，法律要求行为人明知自己行为的“秘密性”。对于”秘密性“的理解应从行为人的角度，即行为人自认为自己的行为是秘密进行的即可，而不论事实上是否被人发现。如果行为人的犯罪行为已经被人发现，而行为人自认为还未被发现仍不影响对盗窃罪的认定。例如，张三趁王某熟睡之际潜入王某家中意欲行窃，张三进入屋后，见王某躺在床上以为其睡熟便顺利盗窃5000元后离开。而王某实际并未睡着，只是见对方人高马大，自己不是对手，就装作睡着，待张三走后马上报警。该案中，张三的在行窃时已被发现，但其自认为未被发现，仍不影响其盗窃罪的认定。针对本案中，张艳胜的行为并不符合秘密性。首先，行为人所使用的手机卡是捡到的，而并非是偷窃而来；其次，上网是公开行为，长沙移动、中联重科都可查询其上网的数据流量，更非是秘密窃取。所以，并不能认定张艳胜行为具有盗窃罪要求的“秘密窃取”。第二，法律要求行为人明知其行为的非法性。所谓明知行为的非法性是指行为人要明知其所为的行为是法律所明令禁止的行为。如果行为人误认为自己的行为并非是法律所禁止的，则不构成此罪。例如，李四误认为物的所有人同意其取走某物，则其再取走该物的行为就不再构成盗窃行为。

2．对犯罪对象的认识。并非所有的对象都能成为盗窃罪的犯罪对象，根据法律的规定，盗窃罪的犯罪对象主要有以下几个特征：第一，犯罪行为人必须明知自己窃取的是具有经济价值的单纯的物。这里将单纯的财物列出，就是因为避免出现法律的特别规定而产生竞合。例如，盗窃枪支、弹药等特殊的物会构成特别法条规定的罪名。第二，行为人必须认识到犯罪对象是具有可支配性的，并且该财物正在他人的支配控制范围下。此时的“明知”并不单指行为人明确看到或者确定知道该财物处于别人的支配之下，也包括应当知道即合理推断出该财物处于别人的支配控制之下。因为，控制一般情况下包括两种情形，一是有形控制，即可以明确看到或者确定知道的控制，比如，在别人口袋里面的钱包等；另一种是无形控制，即根据推断可知该财物处于别人的控制之下，比如停放在别人院里的小汽车等。但是，如果行为人不能确定并且不能推断该财物是否处于别人的控制之下而取得该财物的，不能认定为盗窃罪。本案中，张艳胜是在工作的过程中捡到的一张卡，在张艳胜捡到该卡的时候，该卡并非处于别人的直接控制之下，也并不能推断该卡一定处于某人的控制之下。所以，张艳胜取得该卡不属于盗窃罪要求的“窃取”行为。

（二）盗窃犯罪的意志因素

“直接故意间接故意，从认识因素来说，两者是一致的，即都是明知自己的行为会发生危害社会的结果。但是，意志因素却有区别，直接故意的意志因素是希望这种危害结果的发生，间接故意则是放任这种结果的发生。[3]”行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。可见，犯罪故意的意志因素有希望或者放任结果的发生两种表现形式。所谓希望危害结果的发生，是指行为人对危害结果抱有积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列的犯罪活动所意欲达到的犯罪目的，例如，盗窃犯希望即积极追求非法占有他人财物这种危害结果的发生。

二、盗窃罪的犯罪目的与犯罪故意

“所谓犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求”[4]。犯罪目的一般有两层含义：第一，犯罪目的是指在直接故意犯罪中，犯罪行为人通过犯罪行为对直接发生危害结果的希望。例如实施诬告陷害行为时，就具有使受诬陷者受到错误的刑事追究的目的，这种希望的心理状态就是犯罪目的。第二，犯罪目的是指在故意犯罪中行为人通过实现行为的直接危害后果后对非法利益的进一步追求心理[5]。针对盗窃罪而言，其符合犯罪目的的第二层含义，因为在盗窃行为本身的故意之外，法律还要求行为人有非法占有的目的，盗窃行为的故意和非法占有的目的是并列的，并不是包含关系，非法占有的目的是盗窃行为故意之外的又一构成要件。

针对此案，首先，据上述分析，张艳胜并不确认该卡处于别人的控制之下，所以他的取得行为并不为法律所禁止，也就谈不上盗窃行为的故意。其次，行为人在本案中只是一种侥幸心理，并且表示说“只是想把这张卡用到停机”，可见其并非是想无限侵害受害人的权利，而只是一种贪小便宜的心理。在这点上，该案就明显区别于《刑法》第二百六十五条规定：以牟利为目的，盗窃他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪定罪处罚。在罪刑法定的要求下，我们很难将其归类到盗窃罪当中。

三、盗窃罪犯罪故意及其期待可能性问题

行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。期待可能性问题的前提条件是行为人受到了某种形式的压迫、胁迫，处于某种权势的压力之下时，根据一般的情理，行为人很难反抗从而做出符合法律规定的行为时，在这种心理的指导下做出了某种违法行为时，就不能对行为人做出法律上的为难，从而也就不存在刑法上的犯罪。

期待可能性理论因为能帮助检验行为人罪过的有无以及大小，从而对我国的刑事司法产生巨大的帮助。因为刑法犯罪构成要件中的主观要件是指行为人在实施违法犯罪活动时所具有的主观心理，具有极强的主观性，而主观心理又很难被外界察觉，所以一般很难在刑法上被客观具体地评价。而期待可能性理论可以一定程度上解决这个问题。“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件[6]”。“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提”[7]。因此，完全可以借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无。

张艳胜案件之所以会引起强烈的关注和激烈的争论，其中一个原因就是这个案件在特种情况下引发了情、理、法的）中突，在普通公众看来张艳胜的这张卡是捡来的，并无明显错误；其次GP5手机卡正常使用资费为10元／月，但自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用20余万元，另据我国《电信条例》第34条规定，电信用户出现巨额费用时，电信企业有迅速告知及采取相应措施的法定义务。同时，根据工信部相关规定，电信企业在用户包月使用的流量达15G或资费达500元时有停机封顶的义务。而移动公司没有让该卡停机也没有履行通知义务，其也有不可推卸的责任。在这种情况下笔者认为占这种“小便宜”也是很多普通人的选择，根据期待可能性的理论，也不能草率地认为张艳胜的这种“占小便宜”的行为构成盗窃罪。

【作者介绍】郑州大学法学院2011级本科生，研究方向：法学。

注释与参考文献

[1]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京大学出版社，2011（2）：504．

[2]高铭暄．刑法学原理（第二卷）[M]．中国人民大学出版社，1993（17）：121．

[3]何秉松．犯罪构成系统论[M]．中国法制出版社．1995：196．

[4]马克昌．犯罪通论[M]．武汉大学出版社．2000（3）：385．

[5]苏惠渔．刑法学[M]．清华大学出版社．1999：599．

[6]张明楷．刑法学上册[M]．法律出版社．1997：192．

[7]姜伟．期待可能性理论评说[J]．法律科学．1994（1）：26．

原标题：论盗窃罪的主观构成要件——以张艳胜案为例

作者：杨凯

来源：北大法宝

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