贿赂犯罪刑罚评价以剥夺犯罪人的权益为内容，在刑罚评价过程中刑法学者关注更多的是量刑规范化和量刑程序的合法性，而较少注意法定刑的科学性和法定刑评价模式的合理性。法定刑科学与否直接影响着刑罚的公正性，法定刑评价模式是否合理，不仅控制着法官量刑时自由裁量权的度，而且直接影响着刑罚运用的社会效果。对我国刑事立法中贿赂犯罪法定刑评价模式进行纵向比较，显示出犯罪数额引导法定刑方向的特征，这种以犯罪数额为评价依据的法定刑评价模式不仅未完全反映出贿赂犯罪社会危害性程度，而且难易实现准确量刑的法律要求。对国外刑事立法中贿赂犯罪法定刑评价模式进行横向比较，多以贿赂犯罪行为及行为人职务责任的违背作为贿赂犯罪法定刑评价基础，对这种现象的理性思考是，以贿赂犯罪人分类身份和犯罪行为作为贿赂犯罪法定刑评价依据更具科学性。
本文以现行中华人民共和国刑法第八章第385条至393条和刑法163条、164条法定刑评价的基础为脚本，检讨刑法中贿赂犯罪刑罚评价中存在的问题，论证贿赂犯罪刑罚评价的合理模式，期望立法机关能及时修正贿赂犯罪刑罚评价的依据，以科学、合理的刑罚评价方法惩治、预防职务犯罪。
一、我国刑法贿赂犯罪法定刑评价模式的纵向比较与评析
（一）建国以后，1979年以前贿赂犯罪法定刑评价模式
1952年4月21日，毛泽东主席发布中央人民政府令，公布《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称条例），关于贿赂行为规定在《条例》第2至7条，《条例》第2条规定：一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂，以及其它假公济私违法取利之行为，均属贪污。《条例》第6条规定：一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其它刑事处分。
《条例》关于贿赂犯罪的法定刑评价有以下五个特征：
其一，将收受贿赂行为以贪污罪处罚；其二，行贿罪与受贿罪适用同一刑的种类和幅度；其三，犯罪数额作为评价贿赂犯罪行为社会危害性程度进而适用不同刑种和刑度的标准；其四，以数额为评价标准的法定刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役和管制、以及免予刑事处分后的行政处分；其五，国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员贿赂犯罪处遇相同，不评价犯罪人的身份差异。
（二）1979年后贿赂犯罪的法定刑评价模式
1.1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称79年刑法），关于贿赂犯罪规定在第158条：国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的处5年以下有期徒刑和拘役。犯前款罪，致使国家或公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或拘役。
与贪污罪比较，79年刑法把贿赂犯罪和贪污罪分别规定在第八章渎职犯罪和第五章财产犯罪中。不仅如此，受贿罪、贪污罪在法定刑上也有较大的差异。贪污罪的刑种和法定刑由三个法定情节决定，其中，情节特别严重的处无期徒刑或死刑。而贿赂犯罪没有设定犯罪情节，仅规定一般贿赂行为，且贿赂行为致使国家和公民利益遭受严重损失的，才判处5年以上有期徒刑，在刑罚评价上和贪污罪比较，较轻的刑种和刑度基本一样，但是，受贿犯罪的法定刑没有无期徒刑和死刑的刑种。
2.1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》，对79年刑法进行修改，第一条（二）项对185条第一款和第二款修改为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第158条贪污罪论处，情节严重的处无期徒刑和死刑。
这次刑法修改的显着特征是加重了受贿犯罪的惩罚力度，在刑种上增加了无期徒刑和死刑。在法定刑评价模式上，此次修改并未将贿赂犯罪数额作为量刑评价的依据。
但是，1985年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院出台关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答，在受贿罪的几个问题中明确规定，在司法实践中，对个人受贿追究刑事责任的金额可以参照贪污罪的金额，并可根据具体情况来掌握。此时，根据两高的司法解释，贪污罪追究刑事责任的数额标准是壹千元和两千元人民币。
3.1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第26次会议通过《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，（以下简称补充规定）对1982年刑法的修订作补充规定，关于贿赂犯罪法定刑的内容是：
第一，犯受贿罪根据受贿所得的数额及情节，依据贪污罪的规定处罚。补充规定将贪污罪的数额标准划分为4个档次，(1)个人贪污数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑；(2)个人贪污数额在2000元以上不满1万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；(3)个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；(4)个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二，规定受贿犯罪的特别情节与数额标准。补充规定对受贿罪的处罚模式，除依据贪污罪的数额标准外，还设定了一个特别情节，即贿赂行为使国家利益或者集体利益遭受重大损失的特别情节。在这个情节下，受贿数额不满1万元，处10年以上有期徒刑；受贿数额1万元以上，处无期徒刑和死刑，并处没收财产。然而，什么样的损失是贿赂行为使国家利益或者集体利益遭受重大损失，补充规定没有说明。
第三，提高了行贿犯罪的刑。79年刑法行贿罪和介绍贿赂罪的法定刑是3年以下有期徒刑，补充规定把行贿犯罪的法定刑提高到无期徒刑，同时与划分出三个量刑层次：犯行贿罪处5年以下有期徒刑和拘役；情节严重的，或使国家利益、集体利益遭受重大损的处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第四，增设了单位受贿罪和单位行贿罪，单位犯行贿罪和受贿罪，对单位判处罚金，对其直接负责人的主管人员和其它责任人员处5年以下有期徒刑和拘役。[1]
作者对补充规定关于贿赂犯罪法定刑评价模式作如下分析：其一，受贿罪的法定刑回归到1952年惩治贪污行为时法定刑设定的状态，虽然独立出受贿罪罪名，但是刑的适用完全依照贪污罪的数额和标准。其二，开创了法典中贿赂犯罪量刑模式单一化的立法例，直接以犯罪数额引导刑种和刑度的使用，虽然规定受贿犯罪使国家利益或者集体利益遭受重大损失的法定情节，但由于缺少操作性规定，司法实践基本上以贿赂犯罪数额作为定罪量刑的标准。其三，沿袭建国初期和1982年刑法修订对受贿犯罪人适用无期徒刑、死刑的先例，在重刑威吓思想引导下没有科学论证刑罚评价的经济性要求。其四，在较短的时间内四次对贿赂犯罪的法定刑进行修改，表现出我国刑事立法的不成熟。
（三）1997年刑法贿赂犯罪法定刑评价模式存在的问题
1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订《中华人民共和国刑法》（以下简称97年刑法），关于贿赂犯罪规定在第八章贪污贿赂犯罪和第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序中，2006年6月29日刑法修正案六7、8条修改刑法第163、164条，2009年2月28日刑法修正案七第13条增加的388条之一。共有九个罪名，即第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪；刑法修正案七第13条增设的利用影响力受贿罪;163条非国家工作人员受贿罪；第164条对非国家工作人员行贿罪。
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将上述罪名统称为商业贿赂犯罪。上述罪名法定刑评价模式存在以下问题：
刑法第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法三百八十三条的规定处罚。这一刑罚评价方法沿袭了受贿罪比照贪污处罚的传统，但没有科学根据。首先，两罪侵害的客体不同，社会危害性也不同，贪污罪的社会危害性程度大于受贿罪。依据刑法理论界大多数学者的观点，贪污罪侵害的客体“是国家机关的正常活动及公共财产所有权”，[2]还有学者认为贪污罪的客体是“既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。”[3]还有认为受贿罪侵害的客体是“国家工作人员职务行为的廉洁性”，[4]有学者表述为“国家机关工作人员的职务廉洁性”。[5]从两罪侵害的客体上比较，贪污罪侵害的客体除国家工作人员的职务廉洁性外，还包括公共财产所有权，从社会关系涵盖的利益内容比较，贪污罪侵害的社会利益范围大于受贿罪。其次，从犯罪行为的能动性比较，贪污行为的犯罪能动性高于受贿行为的犯罪能动性。贪污行为是利用职务上的便利侵吞、骗取、盗窃，受贿行为是利用职务上的便利收受和索取。侵吞、骗取、盗窃，和索取都是采用积极的方式故意实施犯罪行为，具有犯罪的能动性特征。收受贿赂虽然也属故意犯罪行为，但是，就犯罪行为而言，行贿、受贿的对行性特征决定了收受贿赂行为的被动性，除去能动的索贿行为外，如果行贿人不行贿，受贿行为就不会发生。索贿行为是受贿犯罪从重处罚的情节，原因是索贿行为的犯罪能动性高于被动受贿行为，具有合理性。但是，贪污罪中的侵吞、骗取、盗窃与索贿行为的能动性相同，是积极追求的犯罪行为因素，在刑罚评价上，没有规定对贪污行为从重处罚，而是把具有被动性特征的受贿行为直接比照具有能动性特征的贪污行为，以相同的刑种和刑度追究刑事责任，无论从静态规范比较还是从动态司法实践比较都不具有科学性。
2．把犯罪数额作为贿赂犯罪法定刑评价的主要根据存在重大缺陷
从规则角度分析，贿赂犯罪九个罪名刑罚适用的法律根据是贿赂犯罪数额和犯罪情节。直接以犯罪数额和犯罪情节定罪量刑的有受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，以犯罪情节严重与否定罪量刑的是余下的5个罪名。到目前为止，什么是贿赂犯罪情节严重和情节特别严重依然没有明确的法律规定，最高人民法院也没有明确的法律解释。但是，最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》和2000年12月1日《最高人民检察院关于行贿罪立案标准》的规定，明确以情节严重作为贿赂犯罪构成条件的犯罪数额立案标准，以及两个行贿罪情节特别严重的数额标准。情节严重和情节特别严重又转化为犯罪数额，并依此作为评价罪与非罪、罪轻和罪重的根据。
从刑法理论分析，关于犯罪数额的功能，上个世纪90年代初期就有人提出：“经济犯罪中的数额直接反映着经济犯罪行为的规模及其社会危害性的程度，既是区分经济犯罪与非罪、重罪与轻罪的主要标准，又是决定刑罚轻重的重要客观尺度。”[6]到目前为止刑法理论关于犯罪数额的研究仍然停留在这一认知水准。有学者专著论述犯罪数额，认为犯罪数额“是衡量犯罪行为对社会危害性大小的重要标志，因此，犯罪数额不仅是定罪的依据，也是量刑的依据。”[7]
笔者认为，这种认识夸大了犯罪数额在职务犯罪特别是贿赂犯罪中的地位和作用，以这种理论所引导的立法和司法实践存在着重大缺陷，即直接导致犯罪行为社会危害性评价标准简单化、数字化。一般来说，对犯罪行为社会危害性的评价是综合性的，量刑是在对犯罪行为进行综合评价的基础上得出的判断，立法和司法上以犯罪数额作为评价贿赂犯罪社会危害性及刑罚适用的主要根据，忽视了影响评价贿赂犯罪社会危害性大小的其它因素，导致刑罚适用的不公正现象，因此，无法达到罪责刑相适应的原则要求。
第一，以犯罪数额评价受贿犯罪刑的适用，忽视了因受贿犯罪主体身份的差异所产生的社会危害性行为不同。
受贿犯罪的主体是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员划分为两类，一类是在国家机关中从事公务的人员，即真正的身份犯，另一类是以国家工作人员论的公务人员，可以说是不真正的身份犯。这类犯罪主体又划分为三个不同的层次，(1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(2)上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；(3)其它依照法律从事公务的人员。
真正身份的国家工作人员在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关从事公务活动，乡以上的中共党务机关，人民政协机关虽未列人国家机构中，但行使国家管理权，这些机关工作人员处在国家权力的核心位置，他们职务行为的廉洁性直接影响着国家机关管理社会和国家的形象，他们收受贿赂的行为是受贿罪的原始标本，也是对受贿犯罪行为给与刑罚评价的参照系。
然而，那些以国家工作人员论的公务人员，他们履行职务的地点不是国家机关，而且也不从事公共事务的管理工作。例如，国有公司的管理人员，依据公司法的规定，现代企业制度下的国有公司与企业是具有法人资格的营利性社团，它的核心要素是法人性、社团性、营利性。他们的本质是营利性的组织，这些组织和机构远离国家国家机关职务权力，不负责国家事务的管理。事业单位其他受委托从事公务的人员亦是如此。
这类人员收受贿赂，在同等犯罪数额的前提下，其行为社会危害性的范围、程度、以及对国家事务管理的影响力远小于国家机关工作人员，因此，在刑法适用过程中仅以受贿犯罪的数额作为评价受贿犯罪行为社会危害性大小的根据，并进而给予刑罚评价，严重忽视了贿赂犯罪主体职务权力的不同所产生的社会危害性不同。在相同的犯罪数额条件下，把无国家事务管理权的人与有国家事务管理权的人采取相同的刑罚评价方法，和现代刑事法律中所追求的罪刑相适应原则相差甚远，这也是刑罚适用社会效果和法律效果较差的原因之一。
第二，以犯罪数额模式评价受贿犯罪刑的适用，忽视了因受贿导致职务违背行为差异所产生的社会危害性不同，无法达到准确量刑的要求。受贿犯罪数额反映受贿犯罪的规模和行为一定程度会危害性，但决不是全部。行为人利用职务上的便利收受贿赂后，可能出现的结果是：不违背职务责任为他人谋取合法利益或为他人谋取非法利益；违背职务责任为他人谋取合法利益或为他人谋取非法利益；收受贿赂没有为他人谋取利益，前两种为典型的权交易行为，后一种没有权钱交易，行为之间的社会危害性程度不同显而易见。除此之外，收受贿赂后还有多种现象影响着受贿人刑事责任的评价，如收贿赂后上缴；收受贿赂很长时间后退还，由于职务因素影响，在逢年过节、婚丧嫁娶、生病、上学等状态下收受财物现象等等。单纯以犯罪数额作为定罪量刑的依据，实际上掩盖了受贿行为社会危害性程度的差异，影响客观、准确评价不同犯罪人的刑事责任。
第三，法定刑的种类和期限是有限的，而受贿犯罪数额向上攀升的度是无限的，在犯罪情节相同的条件下，以犯罪数额评价受贿犯罪刑的适用，扩大了法官的自由裁量权，导致区域刑罚适用严重不平衡，降低了司法公信力，加剧了社会矛盾与冲突。
受贿犯罪数额刑的幅度有4个，A．不满5千元，处2年以下有期徒刑；B.5千元以上5万元以下，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；C.5万元以上10万元以下，处5年以上有期徒刑，情节严重的，处无期徒刑；D.10万元以上，10年以上有期徒刑，情节严重的，处死刑。
在司法实践中，受贿罪的法定刑如果用犯罪数额换算，5万元以下的受贿数额，受贿7千元获有期徒刑一年，情节严重的，5千元获有期徒刑一年。受贿数额5万元至10万元，每一万元获有期徒刑一年。受贿数额10万元以上，在没有法定从轻情节的条件下，应当在10年以上有期徒刑选择刑的适用，在这个刑度范围没有标准判断多少犯罪数额决定增加一年或半年徒刑。因为，10年到15年，以6个月有期徒刑为量刑的选择期限，共有12个选择点，十五年有期徒刑是受贿罪有期徒刑的最高刑，以上是无期徒刑，死刑，共有3个刑种12个量刑幅度可作为刑的选择点。但是，10万元以上是一个无限延长的数字，终点在那里无从判断。当前，数额在5万元以下的受贿犯罪现象已经很少，受贿犯罪动辄数十万、百万、甚至千万。对犯罪人来说，收受贿赂10万元以上起刑点是10年，从有期徒刑10年零6个月计算，多少受贿数额应当获一年刑？5千元、7千元、1万元、2万元、5万元、10万元、50万元、100万元等等那一个数字是刑种和刑度的选择点无从把握，剩下的只是法官的恣意和无规则的自由裁量。
这一现象带来的严重社会后果是：其一，刑罚适用效果差，无法震慑职务犯罪，甚至对受贿犯罪起推波助澜作用，不利于职务犯罪的遏制。受贿10万元被判处10年有期徒刑，受贿500万元可能被判12-15年有期徒刑，因此，刑罚使用的效果对高数额的受贿犯罪失去了震慑作用。就犯罪成本而言，收受10万元和收受100万元的贿赂惩罚的力度差异不大，犯罪人遭受的痛苦基本一样，已经收受了10万元，为什么不能多收100万元呢。其二，低段受贿犯罪数额的刑罚处罚较重，高段受贿犯罪数额的刑罚处罚较轻，加剧了部分犯罪人对抗社会、反社会的情绪，降低了司法公信力。普通公务人员犯罪，特别是那些没有真正国家工作人员身份的人犯罪，他们以自己的犯罪数额比较其它国家工作人员身份的犯罪人的数额，如果犯罪数额呈现数十倍、数百倍的差异而刑的适用没有较大差异，必然的结论是司法不公。而且，这种区域司法的不平衡状态还会引起受刑人员的反社会情绪，进而对抗社会，加剧社会矛盾，产生社会不安定因素。
3．单位贿赂犯罪法定刑不合理
第一，刑法第391条二款和393条的比较，罪刑设立都存在问题。
首先，刑法第391条二款和393条规定的都是单位行贿罪，第391条二款是国家机关和其它单位对单位行贿（对单位行贿罪），法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，第393条为国家机关和其它单位对个人行贿（单位行贿罪），法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役。以391条和393条单位行贿的犯罪构成相比较，两罪的主体都是单位，其主观故意的内容都是贿赂他人，客观要件是为谋取不正当利益而实施贿赂行为，其差别仅是行贿对象的不同，一个是单位，另一个是单位工作人员。一般来说，犯罪对象是犯罪行为作用的具体人或物，它不是犯罪构成的必要条件，不决定犯罪的性质，在多数情况下也不影响刑的适用。从行贿行为的社会危害性判断，适用的是数额判断标准而不是对象判断标准，单位给国家机关行贿和给国家机关工作人员行贿其价值是一样的，其重要的参考标准是行贿数额而不是其它。因此，就犯罪构成来说，犯罪构成完全一样的行为应当是一罪而不是两罪，把单位行贿行为设定为两个罪名是立法上的重复。
其次，从最高人民检察院的立案标准比较，两罪的立案标准相同，情节要求相同，但是，刑法典所规定的法定刑却存在两年差异。
高检发释字(1999)2号公布人民检察院直接受理案件的立案标准，对单位行贿案和单位行贿案中单位行贿数额立案标准都是二十万元，单位行贿十万元以上不满二十万元的应当立案的情节标准相同，这是检察机关查处单位行贿受贿案件唯一的基本数额标准，两罪相同的立案标准表明：在单位行贿犯罪中，单位向单位行贿和单位向个人行贿的社会危害性价值判断标准是一样的，罪的社会危害性相同而评价刑的标准不一，显然是立法上存在的缺陷。
第二，就刑法第387条和393条单位受贿和单位行贿相比较，法定刑的分配存在不合理性。
首先，就个人行贿受贿和单位行贿受贿比较，在同一刑法典中，个人行贿受贿犯罪的刑有较大的区别，行贿罪最高刑为无期徒刑，受贿罪最高刑为死刑，这说明行贿受贿在立法价值上是有区分的。单位受贿行为和单位行贿行为在立法价值认知上也应当是不同的，但是，单位行贿受贿的刑罚幅度却是相同的，这种现象没有体现出罪刑均衡和相适应的立法原则要求。罪刑相适应原则不仅是司法上的重罪重判、轻罪轻判，而最重要的是在法典中某种罪与刑的相适应，如果法定刑的严厉程度与犯罪的社会危害性程度不相适应，或者说立法上的罪和刑的设立不等值，就无法实现罪刑相适应的原则要求。
其次，刑法第393条将单位犯罪的主管人员和其它责任人员因行贿取得的违法所得归个人所有的，以刑法第389条、390条规定的罪和刑处罚，这种刑罚评价方法混淆了单位犯罪与个人犯罪的界限，而且这一规定不利于单位行贿犯罪预防。用单位的钱向国家工作人员行贿谋取个人利益与用个人的钱向国家工作人员行贿谋取个人利益在价值认知上等同，在刑的适用上相同，这种立法上是在鼓励行贿人用公家的钱办自己的事，从根本上不利于职务犯罪的预防。
二、国外贿赂犯罪法定刑评价模式的横向比较评析
大陆法系的代表国家在刑法中贿赂犯罪的规定不同，在刑罚体系上存在刑罚种类和适用的差异，但是，大陆法系的代表国家几乎都没有以犯罪数额作为评价犯罪人刑事责任的特征。
（一）欧洲国家贿赂犯罪法定刑评价模式的比较与评析
1．德、法、意刑法中贿赂犯罪刑的比较
第一，德国刑法第331条至335条规定了公务员、从事特别公务的人员、法官和仲裁人受贿；索贿和情节特别严重的贿赂犯罪，以及行贿和违反公职的行贿罪。[8]罪状中，只要法定的行为人为履行其职务行为；对现在或将来的职务行为，而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，即构成受贿和索贿。在刑的设定上，其一，公务员或从事特别公务的人员只要收受或允诺他人收受他人的利益，处3年以下自由刑和罚金；对现在或将来的职务行为索取、让他人允诺或收受他人利益，因而违反或可能违反其职务义务的处6个月以上5年以下自由刑和罚金，情节较轻的处3年以下自由刑和罚金；情节特别严重的，处1年以上10年以下自由刑。
其二，法官和仲裁人对现在或将来的职务行为，而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处5年以下自由刑和罚金；因而违反或可能违反其裁判职务义务的，处1年以上10年以下自由刑，情节较轻的处6个月以上5年以下自由刑；情节特别严重的，处3年以上自由刑。针对上述受贿犯罪，德国刑法典在335条第二项规定出情节特别严重的三种情况：(1)行为涉及利益巨大的；(2)行为人继续索要并接受利益，将来足以违法其职责的；(3)行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成为犯罪集团成员的。
第二，法国新刑法关于贿赂犯罪共有三个部分组成，其一，第432-11条履行公职之人员收贿受贿罪；其二，第433-1条、433-2条由个人实行的行贿、受贿罪；其三，第435-1-2-3条危害欧共体、欧盟成员国、其它外国与国际组织的行贿、受贿罪。[9]
其一，履行公职之人员收贿受贿罪规定在公职人员违反廉洁义务罪中，只要行使公安司法权力的人、负责公共事务服务的人或由公众选举担任职务的人；任何时候索要或无权而同意、认可直接或间接给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其它任何好处，以实现下列目的的，构成受贿罪。A、完成或放弃完成属于其职务、任务或委托权限范围的行为或者可由其职务、任务或委任权限提供方便之行为；B、滥用其实际影响或设定的影响，以图指使他人从权力机关或公共行政部门取得有别于人的礼遇、工作职位、市场或其它任何有利于己之决定。
其二，个人任何时候直接或间接提出给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其它任何好处，以获得行使公安司法权力的人、负责公共服务任务的人或经公众选举担任职务的人实施上述A、B两项行为的，构成行贿罪。
在刑的设定上，无论是行贿罪还是受贿罪同处10年监禁并科150000欧元罚金。
其三，欧洲共同体公务员、欧盟成员国的国家公务员或者欧洲共同体委员会、欧洲议会、共同体法院与共同体审计法院的成员，任何时候直接或间接索要奉送、许诺、赠礼、馈赠或其它任何好处，以完成或放弃完成完其职务、任务或其受委任之行为，或者其职务、任务或委任带来方便之行为，构成受贿罪，处10年监禁并科150000欧元罚金。
向欧洲共同体公务员、欧盟成员国公务员、欧洲共同体机构的公务员行贿，处10年监禁并科150000欧元罚金。
向欧盟成员国之外的其它外国人员或欧洲共同体机构之外的国际公共组织的人员行贿；在国际商业交易中，向外国或国际公共组织里负责公共事务、享有公共权力或者担任公共选举委任职务的人行贿；在国际贸易纠纷中，当事人向司法机关、外国或国际公共组织中委以调解或和解任务的司法官、陪审员或其它在司法职能中担任任何职务的人、仲裁员或者法院任命的鉴定人行贿，处10年监禁并科15000欧元罚金。
第三，意大利刑法第317条至322条规定了公务员、受委托从事公共服务的人员受贿、违反职务义务的受贿、司法行为中的受贿、索贿罪，以及行贿和教唆行贿罪。[10]
意大利刑法第318条、320条规定：公务员、委托从事公共服务的人员因履行其职务行为而为自己或第三人接受表现为钱款利益的、不应接受的报酬，或者接受有关的许诺的，构成受贿罪。在刑的设定上，受贿罪处以6个月至3年有期徒刑；因违反职责义务的行为受贿罪处以2年至5年有期徒刑；在司法行为中受贿处以3年至8年有期徒刑，索贿处4年至12年有期徒刑。上述刑的规定也适用于行贿者，即向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱或其它利益的人。除此之外，意大利刑法还规定了对公务员、委托从事公共服务的人员受贿行为的加重处罚情节，对在司法行为中受贿从重处罚的情节，以及对教唆行为的处罚方法。
2．德、法、意刑法中贿赂犯罪法定评价模式分析
德、法、意刑法中贿赂犯罪的规定尽管立法的时间不同，法定刑设定的幅度和标准不同，但是，德、法、意刑法中贿赂犯罪法定刑评价有共同的特征。
首先，德、法、意三国刑法典中都把贿赂犯罪行为作为评价贿赂犯罪刑适用的根据，把惩罚贿赂犯罪的着眼点和刑设定的方向建立在行贿受贿的行为本质上，只要公务人员收受贿赂即构成犯罪。贿赂犯罪刑轻重的评价是建立在行为人对职务义务的违反和对职务责任的违反上，没有考虑贿赂犯罪数额这一量的因素，这和我国刑法中贿赂犯罪刑的评价建立在犯罪数额量的基础上存在着根本的差异。虽然德国刑法中把行为涉及利益巨大作为情节严重的贿赂行为之一，但是，依然没有贿赂行为的数额量化情节。据此可以归结为一个问题，德、法、意刑法中贿赂犯罪刑评价的基础是贿赂行为的质，我国刑法中贿赂犯罪刑的评价基础是贿赂行为的量。
其次，不同身份的公务人员收受贿赂适用不同的刑。德、意两国刑法都区分出公务员和司法人员、仲裁人员因身份不同收受贿赂所招致的刑的差异，这种划分是基于公务人员的身份差异，掌握的公共权力不同会给社会公共利益和国家职务的廉洁性造成不同的危害，这种身份区别评价科学地规范了掌握国家职务中心权力和边缘权力的人因收受贿赂所产生的不同的刑事责任，这是法治文明社会中罪刑等价思想在大陆法系代表国家刑法中的最有力的体现。
（二）日本、俄罗斯与台湾地区刑法中贿赂犯罪法定刑的比较评析
1.日、俄、台湾地区刑法中贿赂犯罪刑的比较
第一，日本刑法第197、198条规定的贿赂犯罪，包含公务员受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、间接受贿罪、斡旋受贿罪、加重受贿罪和行贿罪。[11]在197条受贿罪罪状中，只要公务员在其职务中收受、要求或约定贿赂即构成犯罪。法定刑是一个自由刑刑种分为四个幅度，其一，公务员犯受贿、事前受贿、事后受贿、间接受贿、斡旋受贿罪处5年以下有期徒刑；其二，公务员在职务上接受请托，收受、索要、约定贿赂，处7年以下有期徒刑；其三，加重受贿，公务人员犯197条、197条之二的罪，实施不正当行为或不实施适当行为的，处1年以上有期徒刑，根据日本刑法第12条规定，一年以上可到20年。其四，犯行贿罪处3年以下有期徒刑，或50万日元以下罚金。
第二，俄罗斯联邦刑法第204条、290条、291条规定商业贿赂犯罪和公务人员贿赂犯罪，[12]第290条规定，公务人员本人或者通过中间人接受金钱、有价证券、其它财产或财产性质利益等形式的贿赂，为行贿人或者被代理人的利益而在其职权范围内实施某种行为（或不作为），或者利用职务之便促成某种行为或不作为，以及利用职务之便进行庇护或纵容，构成受贿罪。公务人员受贿，判处5年以下剥夺自由；或者，A、最低劳动报酬700-1000倍的罚金；B、被判刑人7个月至1年工资或其它收入罚金；并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。公务人员接受贿赂从事非法行为或不作为，判处3年以上7年以下剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。俄罗斯联邦国家或俄罗斯联邦主体国家公务人员以及地方自治机关的首脑人物受贿，判处5年以上10年以下剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。除此之外，规定上述贿赂犯罪行为的加重情节，即，A由事先通谋的团伙或有组织的犯罪团伙实施的;B多次实施的;C索贿的;D数额巨大的，判处7年以上12年以下剥夺自由，可以并处没收财产。
本人或通过中间人向公务员行贿的，判处数额为最低劳动报酬200-500倍的罚金或被判刑人2个月至5个月工资或其它收入罚金，或者1年以上2年以下劳动改造，或者3个月以上6个月以下监禁，或者3年以下剥夺自由。为使公务人员实施自己明知的非法行为或不作为，而向其行贿会多次行贿的，判处数额为最低劳动报酬700-1000倍的罚金或被判刑人7个月至1年工资或其它收入罚金，或者8年以下剥夺自由。
第三，台湾地区中华民国刑法第121、122、123条规定不违背职务的受贿罪、违背职务的受贿罪、事前受贿罪和行贿罪。[13]
根据122条规定，公务员或仲裁人员对于违背职务之行为，行求、期约、或交付贿赂或其它不正当利益者，处3年以上10年以下有期徒罪刑，得并科7千元以下罚金。公务员或仲裁人员因而为违背职务之行为者，处无期徒刑或5年以上有期徒刑，得并科一万元以下罚金。根据121条规定，公务员或仲裁人员不违背职务之行为，收受贿赂或其它不正当利益者，处7年以下有期徒罪刑，得并科5千元以下罚金。行贿者处3年以下有期徒罪刑，得并科3千元以下罚金。
2．日、俄、台地区刑法中贿赂犯罪法定刑评价分析
日、俄、台地区刑法中对贿赂犯罪行为评价采取基本相同的刑罚评价模式。首先，把行为人收受贿赂后是否违背职务从事某项行为，或者施不正当行为、不实施适当行为作为区分贿赂犯罪刑罚轻重的重要标准，把收受贿赂不违背职务作为贿赂犯罪处罚的基本类型，收受贿赂违背职务实施不适当的行为作为贿赂犯罪加重处罚的类型。日、台刑法和德、意刑法一样，把刑罚评价的立足点建立在公务人员对职责义务的违反之上，这种对职务行为合法性、公正性的定性评价模式涵盖了对受贿事实和职责违背评价的两种状态，事实评价既包括违反职务责任本身的性质，也包括职务主体的身份。反映出刑法对职务行为公正性、廉洁性的保护。当然，这种对贿赂犯罪定性的刑罚评价模式也不是人类社会公认完全合理的刑罚评价方法，和定量式的评价方法相比较，仅仅是刑罚评价在价值上、方法上的更理性选择。
其次，俄罗斯刑法还单独规定俄罗斯联邦国家或俄罗斯联邦主体国家公务人员以及地方自治机关的首脑人物的受贿，加重其刑，以区别于一般公务人员的贿赂犯罪。这种身份上的刑罚区别评价建立在贿赂犯罪主体职务不同，因违背职务行为所导致的公务活动对社会管理损害的价值不同所做出的判断。一般来说，犯罪主体职务、职权越大，收受贿赂后不正当行使职务权力对社会的危害越大，因此，以主体职务身份的不同为基础设立不同的法定刑，恰恰说明职务权力违背的范围不同，所招致的刑事责任不同。。
三、我国刑法贿赂犯罪法定刑评价模式的改进
通过对国内外贿赂犯罪法定刑评价模式的比较，可以得出这样的结论：量刑程序和量刑方法的公正与规范固然重要，但是，如果刑法典中法定刑规定的刑罚评价标准或者评价方法不科学，就无法实现公正量刑，也无法实现罪刑相适应的原则要求。保罗H·罗宾逊提出，谁应该受到惩罚？惩罚的程度是什么？是每一个刑事法律制度设计者都必须回答的问题，可以设置责任和刑罚分配原则，使有效的威慑最大化，或最大化地实现正义。[14]因此，调整、改进我国刑法中贿赂犯罪法定刑的评价模式已显得尤为重要。
（一）摒弃以犯罪数额为基础的贿赂犯罪法定刑的评价模式，以受贿后不同职务违背行为为根据设立法定刑，评价贿赂犯罪人的刑事责任
1．设立贿赂犯罪刑罚评价的基准类型，贯彻罪刑法定原则。
贿赂犯罪的原形是公权力的滥用或寻租，世界各国刑法中规定贿赂犯罪旨在限制和约束掌握公共权力人员的职务行为，维护职务行为的公正性和廉洁性，防止公务人员利用公权力攫取利益。因此，对受贿行为的刑罚评价没有必要按照受贿所得数额及情节处罚，也没有必要规定受贿犯罪为他人谋利益，只要公务员利用职务、职权形成的便利条件，收受他人财物或者获得他人提供的不正当利益，即构成受贿罪。
对受贿罪的刑罚评价，要贯彻罪刑法定原则的要求，设立明确的法定刑，取消比附援引贪污罪处罚的模式。在刑法中明确规定，国家公务员犯受贿罪处5年以下有期徒刑，并处二倍受贿数额罚金。
2．设立受贿行为加重处罚的评价情节。把利用职务、职权收受贿赂，进行权钱交易的行为作为受贿犯罪刑罚评价的加重情节。国家公务员收受贿赂，为他人谋取利益的处5年以上7年以下有期徒刑，违背职责为他人谋取非法利益的处7年以上10年以下有期徒刑，并处三倍受贿数额罚金。具有领导职务的公务员为他人谋取非法利益，从重处罚，并处三倍受贿数额罚金。
3．设定收受贿赂情节严重或造成国家和社会重大损失的情节，处以重刑。国家公务员收受贿赂，具有下列情节之一的处10年以上有期徒刑，情节严重的处无期徒刑，并处三倍受贿数额罚金或者没收个人全部财产。
(1)收受贿赂造成国家和社会管理重大安全事件的；
(2)多次收受贿赂，且多次为他人谋取非法利益的；
(3)受贿数额在本地区当年平均工资收入100倍以上的；
(4)受贿且不适当履行职务，造成国家、集体、单位直接经济损失1000万元以上的。
4．公务员利用职权索取贿赂从重处罚；利用职权索取贿赂为他人谋取非法利益的依照收受贿赂情节严重处罚。
（二）区分贿赂犯罪的主体身份，重构贿赂犯罪的罪名
现行中华人民共和国刑法以国家工作人员和非国家工作人员身份来区受贿罪与非国家工作人员受贿罪，把以国家工作人员论的贿赂犯罪人和真正具有国家工作人员身份的贿赂犯罪人以相同的刑罚模式予以评价，没有显示出刑罚的公正性特征，首先，以国家工作人员论的人员和其它依照法律从事公务的人员中，绝大多数没有从事国家事务和社会公共事务的管理，他们的贿赂行为上升不到侵害国家机关公务、职务行为廉洁性的层面，贿赂行为的社会危害性基本上集中在单位或行业内部的局部层面，因此，把国家财政投资、建设单位管理人员的受贿行为从受贿罪主体中分离出去单独设立法定刑，能够更科学、公正地显示出不同主体身份的人收受贿赂对社会危害性不同，刑法评价方式不同。据此，作者建议，根据受贿人主体身份的差异，在贿赂犯罪中设立国家公务人员受贿罪、国家投资单位管理人员受贿罪、商业受贿罪，并依照前述对贿赂行为的评价模式，各自设立独立的刑种和刑度。行贿犯罪行为依据所贿赂的对象，适用不同受贿犯罪主体的刑罚评价模式。同时，对上述贿赂犯罪规定单位犯罪。
其次，司法实践中，那些以国家工作人员论非纯正的受贿犯罪难以和非国家工作人员犯罪区别开来，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，把医疗机构在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中；学校及其他教育机构在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中；评标委员会、竞争性谈判采购中的国家工作人员，非国家工作人员受贿艰难地予以区分，也依然无法解决所有国家投资建设的事业单位和其它单位中国家工作人员和非国家工作人员的区别。因此，把国家投资兴建的事业和企业单独设立受贿罪名，独立评价这些人员受贿犯罪的刑事责任，在立法上明确区分国有企业、事业单位工作人员和国家机关工作人员以及非国家工作人员的身份，在刑罚评价上体现出刑罚的合理性和公正性，有效贯彻罪责刑相适应原则。
【注释】
[1]根据1988年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定做出的分类。
[2]何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第466页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第691页。
[4]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2001年版，第51页。
[5]林亚刚主编：《贪污贿赂罪疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第97页。
[6]张瑞幸主编：《经济犯罪新论》，陕西人民教育出版社1991年版，第119页。
[7]张世琦：《犯罪数额与情节的认定》，法律出版社2008年版，第4页。
[8]参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第227页。
[9]参见：《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第151、155、173页。
[10]参见：《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第98-99页。
[11]参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年修订版，第604页。
[12]参见：《俄罗斯联邦刑法》，赵微译，法律出版社2003年版，第365、409页。
[13]参见施茂林、刘清景：《常用六法智库》，台湾世一文化事业股份有限公司2004年版，第496、497页。
[14]参见[美]保罗·H·罗宾逊：《刑法的分配原则》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第1页。
【作者单位】河南财经政法学院
原标题：贿赂犯罪法定刑评价模式之研究
作者：焦占营
来源：《法学评论》2010年第5期
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