一

我国刑法在第五章《侵犯财产罪》中规定了诈骗罪。而在此罪之外，其又于第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》的第八节《扰乱市场秩序罪》中规定了合同诈骗罪。可见，合同诈骗罪的立法意图为兼得保护处于市场领域的合同当事人和市场秩序。

由于合同诈骗罪所欲保护的对象主体合同当事人应是类同于商人的市场人，而非诈骗罪所欲保护的一般人。故其理应且实际上具有如下特质：首先，其通常以赢利、追求经济效益最大比为其行为准则；其次，其往往长期且连续地活动、周旋于市场领域，而该领域属于与熟人社会迥异的陌生人社会；然后，其往往熟谙一定的市场规则，并具有一定的市场能量；再次，其往往掌握或能支配较多的财产性利益，否则其即使因遭诈骗而致损，该损失程度也难以符合该罪在被害人损失上所须的略高于普通诈骗罪这一数额要求。可见，市场人为合同行为通常须基于其对他人所产生的预期利益的驱动，然预期利益并非空穴来风，而是基于其对方实现该预期利益的相当充分的可能性，即相对方在所欲订立的合同的履行上的信用程度。由于在市场人的心目中，市场领域通常为陌生境域，这意味着在客观上，其相互间在信息上存在严重的不对称性；而在主观上，由于缺乏熟人社会的多种无形规束，利益诱因与逐利本能所孵衍出来的对方的投机心理极可能使其向自己提供虚假信息，尤其是在为大额合同行为这类涉及重大利害关系因而更“值得”投机的场合，这些使其形成了一种难以移易的商业观念，即他人所披露之不具公信力外观的信息，其虚假程度较高；而具有公信力外观的信息，由于其受到包括刑法在内的各种法律及行业规范的严格约束，这使其真实程度较高。由于在信息的虚假概率较高的场合，对他人所披露之信息采取直接推定为不可信的对策于己所导致的可得利益的损失，较将对其是否采信建立在预先深入调查其真实性的基础上的对策所导致的负效应通常要小得多；而在信息的真实概率较高的场合，不调查就直接采信此信息于己所可能导致的损失，较将是否采信建立在对其进行深入调查的基础上所导致的负效应则要小得多。基于此，市场人对于潜在交易对象所提供之信息，若其没有具有公信力外观的相应材料加以佐证，则其往往宁可不作调查便直接不予采信，也不愿将是否采信建立在对其进行逐一调查的前提之上；而若其具有公信力外观的相应材料加以佐证，则对其往往只作形式而非实质审查就予以采信。这样，在市场人欲与他人为合同行为时，后者对于其主动披露或应前者之请求而披露之用以证明其信用程度的诸如主体身份、信用记录、产权证明、经营状况、资信状况、经营能力以及负债状况之类的重要信息，若均没有且不能提供相应的具有公信力外观的材料予以佐证，则市场人往往会直接拒绝与其交易；而若后者能提供相应的佐证材料，则市场人就可能与其交易。

由于市场人对陌生的潜在交易对象尤其是重大交易的对象持有一种天然的高度警惕和戒备态度，故他人若全以未有相应公信力外观的虚假信息来向其行骗，则其几乎不可能得逞；而若以具有公信力外观的虚假信息来向其行骗，则其得逞的可能性相对要大得多；基于市场人与潜在行骗者所进行的此类博弈，潜在的行骗者在进行合同诈骗时，通常都会利用具有公信力外观的能在证明其信用程度上发挥重要作用的虚假信息。这当然既可能侵害台同当事人的利益，也可能因其使得具有公信力外观的信息的可信赖度下降而导致合同失序。不过，针对此类手段，刑法中已有除合同诈骗罪之外的其他相关条文进行规束。

当然，在纷繁复杂的市场领域，也并不能完全排除虽然他人就其所披露的信息均未提供相应的具有公信力外观的材料加以佐证但市场人基于轻信或侥幸心理而被合同诈骗的情况。不过，就市场中的合同秩序而言，由于秩序应系既定的。已成的状态，而市场人虽然期待能在个体本身即具有公信力，而无须另用其他具有公信力的材料加以佐证的理想状态下进行交易，但基于其内心所充溢的也被市场经验所无数次验证的他人为谋求自身利益最大化而极可能为投机行为的人性猜疑，这使其从来都难以具备将其付诸实施的决心和魄力，可见，他人无须提供具有公信力外观的信息即可与市场人为合同行为的合同秩序几乎从来都只是人们所奢望的天上街市，而并非现实；现实的合同秩序不得不建立于市场人须基于具有公信力外观的信息才会对他人产生预期利益的基础之上。这样，若市场人因被合同诈骗得逞而致利益受损，系发生于行骗者用以证明信用程度的具有公信力外观的材料缺位的情况下，则虽然市场人心目中的理想的合同秩序会受其一定程度的负面影响，但现实的合同秩序却几乎并不会被其殃及。正如乘客在出租车上的遗忘物被司机据为己有，这也不会引发他以及其他知晓者在乘坐出租车时对自己财产可能遭受司机偷窃或抢劫的恐慌并由此而导致该领域的失序。因为某一场境内的秩序的形成与维系仅取决于该场境内的当事人的预期利益的实现程度与预期利益的对比关系，而并不受其他场境内的当事人的其他预期利益的实现程度与预期利益的对比关系变化的影响。基于此，此类情况下的受害者（从严格意义上来说，其是不符合市场人的标准的）的保护可以通过刑法中的诈骗罪这一兜底条款来进行。

具体说来，就合同诈骗罪所规定的第一种情形“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”而言，首先，由于自然人个人在市场中的信用程度往往较低，这使得在入该罪通常所需的大额合同上，其难以获得市场人的信任而与之发生合同关系。这样，他人冒用“他人”中的自然人个人名义对市场人进行合同诈骗的成功几率是相当小的；这也会导致行骗人往往也不采取此种方式；其次，就虚构单位或者冒用他人名义而言，由于在大额合同上，市场人对于他人没有公信力材料加以佐证的信息基本上持不信任态度，这就使得他人欲对其行骗，往往须就其欧假冒的单位或个人制作相应的具有公信力外观的虚假材料，如相应的假身份证、假营业执照，盖有假公章的授权委托书等。但是，在此方面，刑法中已有其他相关法条进行规束。如第二百八十条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的……伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的……”等等；就合同诈骗罪所规定的第二种情形“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”而言，刑法中已有其他相关法条对其进行规束。如第一百九十四条规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的……（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”等等；就合同诈骗罪所规定的第三种情形“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”而言，由于在市场人看来，他人在后续合同尤其是后续的大额合同上会有信用，并非其在小额合同或者部分合同上有信用的必然逻辑，这意味着市场人并不会基于他人已履行小额合同或者部分履行合同，而在后续合同的签定和履行之前放弃对其进行相应的信用考察；而且，由于合同上的信用程度主要体现在履约能力以及履约诚意上，而在其合同利益最终能否得到实现上，前者较后者可能更具有关键意义。因为，其相对方如果履约能力具备，即便履约诚意缺乏，其最终还是可以根据合同法及其他相关法律法规的规定通过采取申请人民法院强制履行等救济手段来获取相关利益；而若履约能力不具备，则其在合同上的预期利益就只能是巧妇难为无米之炊了。基于此，市场人既会关注其相对方的履约诚意，因为这可使其在获取预期利益上减少波折和麻烦，但更会侧重于对其实际履约能力的考察。可见，在后续合同是否签定和履行上，虽然对方过去的信用表现会被市场人作为一种参考，但是，对其在该后续合同特别是大额合同上是否会有信用的考察并不会被其所取代。尤其是作为对方履约能力表征的经营状况、资信状况、经营能力及负债状况等方面的信息，则更会成为市场人所考察的重点。在这种情况下，他人若没有实际履行能力，却欲以先履行小额合同或者部分履行合同的方法来博得市场人的信任，并通过使其与之继续签订和履行合同从而骗取利益的做法几乎很难得逞，除非其在市场人所着意关注的那些信息上利用具有公信力外观的虚假材料。但在此方面，刑法除了上述第二百八十条、第一百九十四条外，还有第一百七十七条规定：“有下列情形之一，伪造、变造金融票证的……（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；（四）伪造信用卡的。单位犯前款罪的……”第一百七十八条规定：“伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的……伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的……单位犯前两款罪的……”第一百九十五条规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的……（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。”第一百九十六条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，……（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的……”第一百九十七条规定：“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的……”等对其进行规束；就合同诈骗罪所规定的第四种情形“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”而言，由于在为合同行为的市场人心目中，收受自己“给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”的对方只可能是如下两类人：其一是有实际履约能力，其二是根本就没有实际履约能力。在第一种情况下，由于其相对方目标明确，因此寻觅到他并向其追偿从而实现自己相关利益的难度并不大，成本也不高，且最终往往都可以得到补偿。实际上，这种情况是很少见的。因为对方若果真有实际履约能力，其采取如是做法对其自己往往也是弊大于利的；而在第二种情况下，由于在大额合同上，市场人对于对方的履约能力是尤其关注的。这样，如果仅依靠一些不具公信力外观的信息，行骗者几乎是不可能获得市场人信任并使之与其为合同行为的，尤其是为给付货物、货款、预付款以及担保财产等风险较大的行为。即便其为此类行为，其通常也会相应地根据合同法、担保法等相关法律法规的规定，采取分期交货、分期付款或者要求对方提供相应担保等比较保险的方式来对其予以相应的制衡，以规避对方携财产逃匿的重大风险。这样，除非对方利用足以导致其完全麻痹大意的具有公信力外观的信息进行此类诈骗，否则其几乎很难得逞。而在此方面，刑法中已有其他相关法条对其进行规范。就合同诈骗罪所规定的第五种情形“以其他方法骗取对方当事人财物的”而言，也可基于类似的分析而得出相同的结论。

综上可知，在市场人与潜在的合同诈骗者的博弈下，利用不具公信力外观的信息进行合同诈骗的情况因其极难得逞而几乎不可能出现；即使其出现并得逞，虽然其会导致合同当事人的利益受到侵犯，但其也不会同时导致现实的合同秩序遭侵扰，故此种情况下的受害者宜由刑法中已有的诈骗罪进行保护；而利用具有公信力外观的信息进行合同诈骗的情况因其相对容易得逞而相对较多，但是刑法中已有其他相关条文对其进行了全面规束。这样就使得合同诈骗罪由于其发挥作用的空间极其有限，而在刑法体系中凸现出其过剩性。

二

由于合同行为是一个具有一定时间跨度的过程，要约、承诺以及各方当事人履约完毕之间往往存在着时间差。而市场人的实际履约能力是随整个市场的波动而不断变化的，并且这种变化对于市场人来说，时常具有难以预测性。这意味着对于市场人来说，其签定合同时没有实际履约能力，并不意味着待其履约时仍会没有履约能力，对方履约时其没有履约能力，并不等于待到其履约时（自己履约在后）仍没有履约能力，即使是履行期限届满时其仍没有履约能力，并不等于今后其就没有补偿或赔偿能力。这样，在市场人当时没有但今后可能有履约能力的情况下，若他人应其签定和履行合同之请求而与其为相应的合同行为，则这对于后者来说，虽有风险，但其背后还是蕴涵着收益的极大可能性；而且，就其而言，由于时间差的存在，其在市场人无实际履约能力但今后可能有履约能力的情况下与其缔约或对其履约所面临的风险与其在对方有实际履约能力情况下与其为同类行为所面临的风险，并无本质区别；更何况，其完全可以在预测该风险发生几率的基础上，通过提高对方当事人履约价格的方式来化解此风险。这就意味着在相关风险和利益能得到合理分配的基础上，其完全有可能与市场人为合同行为。可见，在市场人当时没有实际履约能力但有履约潜力的情况下，他人完全可能应其关于签订和履行合同之请求而自愿与其为合同行为。实际上，随着市场的日趋繁荣和活跃，此类行为在市场领域里也愈发司空见惯。特别是那些涉及到多方当事人的连环合同，其一方当事人履约的前提往往是第三方当事人向其履约，这表明其向他人发出签定和履行合同之请求时可能根本就没有实际履约能力。可见，他人于没有实际履约能力时所为之此类请求并不具有可责难性。

对于市场人来说，其对潜在交易对象所提供的重要信息会与其实际情况存在严重偏差始终怀有一种忐忑不安的疑虑。鉴于此，市场人在选择交易对象并与其为重大的合同行为之前，往往会非常侧重于在合同信用上对其进行全面考察。由于在了解对方的真实信息上，一方面，观其行与听其言都是重要途径；另一方面，前者比后者可能更可取，因为在行方面作假的成本要比在言方面大得多，这就意味着前者发生的可能性较后者通常要小得多，也就是说，对方的行比言往往更能准确的反映对方在信用上的真实情况。这样，市场人在签定或履行大额合同前，为了全面了解对方的信息，往往就会采取听其言更观其行的综合做法。即除了审查其所直接披露的各种信息外，还可能会通过预先与其缔结、履行小额合同、部分合同的试探性做法以一窥而知全豹。可见，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”，来再和对方当事人继续签订和履行合同特别是大额合同的做法对于市场人而言，其实是一种比较谨慎，稳健的成熟做法。其既可以为在为合同行为时有实际履约能力的市场人所采用，也可以为在为合同行为时没有实际履约能力但有履约潜力的市场人所采用。

可见，对于市场人而言，在为合同行为时没有实际履行能力，但采取以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，来要求对方当事人继续签订和履行大额合同的做法应是符合商业惯例的，并无可非议之处。但是，由于合同诈骗罪客观要件中的第三种情形“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”和这种做法几乎雷同，这样，虽然市场人被定此罪，仍要符合“直接故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的”这一主观要件，但是，由于犯罪主观要件中的主观心态并非直接昭示于外部，其通常是由该罪客观要件中的客观行为推断出来的，这使得当合同当事人的行为与该客观行为相似时，其就有可能被错误地推定为在主观心态上符合该主观要件，尤其是在市场人为合同行为时没有实际履行能力但有履约潜力，可履行期限届满时其该履约潜力又未能兑现为实际履约能力甚至几乎不可能兑现这样的正常商业风险出现并因此而导致其相对方因合同利益减损而心理失衡的情况下。由于商业风险既难以准确预测，更难以抗拒，这使得合同履行不能的情况几乎不可避免，这样，此类正常合同行为的当事人就难以避免为此而被迫越过民事损害赔偿等的范围，步入更严厉的刑罚领域。由于“如果存在一种意外触犯刑法或法律错误的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时摈除社会所需要的行为”，这意味着市场人会基于其对合同诈骗罪的诸多顾忌而不选择以上述方式为合同行为，当然，该方式所可能带来的特殊利益其亦随之不能获取。

更有甚者，合同诈骗罪所规定的第五种情形“以其他方法骗取对方当事人财物的”，其作为合同诈骗罪的兜底条款，在能更大程度地打击、震慑以及预防合同犯罪的同时，也由于其使得该罪的客观要件无限扩大化，而这极可能导致与该罪的客观要件相似的正常合同行为被无辜入罪，尤其是在那些确系因正常的商业风险而无法履行合同，并因此而导致其相对方在合同利益与其实现程度上出现强烈反差的场合。

综上可知，由于合同诈骗者的存在，其无疑增大了市场人为正常合同行为的风险成本，这意味着在其合同收益一定的情况下，其合同效益会随之而减损。我们知道，如果市场人以安全为其首要之追求，则其最佳之对策乃不进行任何交易。因为其若如此，即便他人都是骗术高超、防不胜防的骗子，也对其难以奈何。不过，人们看到的却是发生于生生不息的市场中的如火如荼的交易图景。可见，在合同领域，效益较安全应是一种更高层次的价值追求。这样，即便合同诈骗罪果真能在严重的合同诈骗方面发挥一般预防和特殊预防的功能，从而在合同行为上为市场人带来某种安全；但是，由于其将使得市场人通过合同争取最大化利益的自由度、灵活性大大减少，而这就意味着其在利益场上的许多稍纵即逝的商机也会因此而丧失。这在一定程度上会导致其在合同效益减损和为合同行为的热情下挫上形成恶性循环。因为高风险的背后往往孕育着高收益，对风险过度抑制的同时往往也意味着对利益和逐利的打压。更何况，其中的许多风险其实往往是可以被精明的市场人用其他市场规则加以规避的。可见，在立法精神上，合同诈骗罪凸现出团对安全怀有之过分忧虑而致扬更高价值之效益之倾向。

三

总之，虽然“在经济领域，市场正是由无数纷繁复杂的交易所组成的，这些无穷无尽的交易都要以合同作为其最基本的法律表现形式。可以说，契约构成了广阔的市场，市场化就是契约化”，这足见作为市场秩序有机组成部分的合同秩序的维护，对于市场经济的有序、健康以及良性发展，具有根本性意义。但是，这并不意味着与其相关的打上了深刻公法烙印的刑法的制定和颁行，就可以全然忽略其自身体系的原则要求，不顾其与其他专门法律在价值、精神上的矛盾和冲突，而以一种非科学的恣意驰骋于并不涉及到重大公共利益的“以效益为核心的契约法域”，因为法律的权威首先须来自于其自身的科学和严谨；连在震慑、预防犯罪、维护交易安全上也并非灵丹妙药的刑罚，却更可能成为扼杀效益的利器！

“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一些法律更多但秩序更少的世界。”而且，由于市场是丰富的，合同亦千差万别，极具个性化色彩。这使得合同诈骗罪的调查、认定及处理是一个极其繁复的工作。这也足见该制度运行成本之高昂。将不菲之成本支付于因缺陷存在而致价值减损之合同诈骗罪，确有“明珠暗投”、得不偿失之嫌。鉴于此，合同诈骗罪宜加以相应完善！

【作者介绍】北京大学法学院

注释与参考文献

杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社2001年版，第281页。

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王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2002年版，前言。

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RobertEllickson，OrderWithoutLaw，HowNeighborsSettleDisputes，HarvardUniversityPress，1991，p．286．

原标题：浅论合同诈骗罪的缺陷

作者：莫智源

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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