一、基本案情

例一

2004年6月9日晚，被告人李某在泰顺县泗溪镇新综合市场附近与林某等4人相遇。因琐事纠纷，林某等人向李某约定往泗溪镇南溪隘门打架，被告人李某未到约定地点。当日晚23时许，林某等人与李某在泰顺县泗溪镇永安东路一废品收购站附近相遇而发生争执，被告人李某用事先随身携带的西瓜刀砍了林某数刀致其轻伤。①

例二、被告人吴某，河南省柘城县人。

被告人王某，江西省临川市人。

被告人唐某，江西省广昌县人。

被告人吴某某，河南省柘城县人。

2004年10月27日11时许，河南籍民工张某与江西籍民工杨某在职工食堂内因口角并相互斗殴，杨某用凳子砸伤了张某的头部，嗣后二人被在场民工拉开。被告人吴某等人找到江西籍民工方的包工头杨某某，要求把张某带到医院包扎伤口而包工头杨某某不肯。遂被告人吴某在宿舍门口用河南方言对在场二十余名河南籍民工人员喊“今天下午不用上班，先跟江西人打架打掉再说”的话；随后，张建超带领二十余名河南籍民工冲入食堂与仍在里面吃饭的杨某等十余名江西籍民工发生大规模斗殴。在斗殴过程中，被告人唐某用叉子叉伤单某的左脸部；被告人王某手持菜刀砍伤张某背部、右前臂等处；被告人吴某某持该菜刀砍中江西籍民工艾某、杨飞某的头部，后在新城开发区工地管理人员制止下平息了斗殴。经鉴定，张某、单某的伤势程度评定为轻伤，艾某、杨飞某的伤势程度评定为轻微伤。②

二、问题

在审理过程，对于案一，李某的行为定故意伤害罪无异议，但对于案二中唐某、吴某某的行为是构成聚众斗殴罪存在争议，一种观点认为唐某、吴某某没有聚众的行为，不构成聚众斗殴罪，对于唐某行为只能定故意伤害罪，那么刑法292条规定的聚众斗殴罪的犯罪构成如何？另外，刑法292条第一款规定的加重情形的如何理解与认定，聚众斗殴罪是否存在犯罪未遂形态问题？

三、研讨与分析

问题一、聚众斗殴罪的犯罪构成

聚众斗殴罪是司法实践中较常见的一种犯罪行为，脱胎于1979年刑法中的流氓罪，刑法第292条采用简单罪状的方式对该罪作出规定，未对该罪罪状进行叙明，导致司法实务、理论上有不一认识，本文有必要从理论上对其犯罪构成要件进行阐述。

(一)客体要件。聚众斗殴严重扰乱社会公共秩序，有时也致人伤害或死亡，侵犯了他人人身健康权或生命权。一般认为，聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序，对公共秩序理解，理论界上有很多观点，通说认为，公共秩序是指根据法律和社会公益确立的公共生活规则所维持的社会正常的秩序，包括公共场所秩序和非公共场所秩序，笔者认同通说。行为人在聚众斗殴中虽未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，但是严重扰乱社会公共秩序，其行为已构成犯罪，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。如例二，吴某等人在泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工食堂内进行斗殴，是严重扰乱社会公共秩序的行为。由于食堂是泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工们日常生活中应当遵守的生活的场所、秩序，也是一种社会公共秩序。

(二)犯罪的客观方面。聚众斗殴罪，是“聚众”和“斗殴”两个方面的结合，其客观行为表现在“聚众”和“斗殴”。那么“聚众”与“斗殴”是如何理解？

1、“聚众”的理解。根据《新华字典》的解释，“聚”是会合、集合、纠集之意，“众”是多人之意，“斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；那么，“聚众”是会合、集合、纠集多人之意，“众”字由三个“人”字组成，古语曰“三人为众”，所以“聚众”指会合、集合、纠集三人以上。

理解“聚众”时注意把握以下问题：(1)聚众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众，如果存在明确的纠集、会集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚众。如例二中的张某带领河南民工到食堂斗殴是事前纠集、会集，王某、唐某临时主动参与正在进行的聚众斗殴，可以认定王某、唐某二人的斗殴行为属聚众的方式。

(2)“聚众”是体现“斗殴”聚众化形式，不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是强调“斗殴”的一种形式。这是因为聚众行为是为斗殴而作准备的活动，尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。

(3)一方纠集三人以上与不足三人的另一方发生斗殴的定性。对此，司法实践中有争议，一种意见认为不宜聚众斗殴罪定罪，另一种意见认为可以按聚众斗殴罪定罪。笔者同意后一种意见，即只要斗殴中的一方行为人具备聚众的要求，就可构成本罪。这是因为，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚。

如例一，林某等人与李某约定在泗溪南溪隘门斗殴，双方均有斗殴的故意，符合聚众斗殴的犯罪构成；又如例二，江西民工王某虽没有有事先的聚众行为和斗殴的预谋，但事中为了帮忙老乡殴打对方，不是针对明确的伤害对象，而临时起意积极参与斗殴，具备了互殴的故意，应以聚众斗殴罪定罪，否则，就明显违背了刑法规定的精神。

2、“斗殴”的理解。根据《新华字典》的解释，斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；从字面上理解，“斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定“斗殴”时，应注意以下问题：(1)斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法(如正当防卫中的反击)的情况。(2)斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。(3)斗殴须双方同在犯罪现场，即在同一时间、同一地点相聚。如例一，李某伤害林某的地点不是李某与林某约定斗殴的地点，不宜按聚众斗殴罪处理，应故意伤害罪论处。

(三)主体要件。聚众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。聚众斗殴罪为聚合性共同犯罪，依照刑法292条规定，并非所有的参加者都为本罪的主体，只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者才构成本罪的主体，其要旨在于防止刑事打击面过宽，导致刑罚的滥用。

那么“首要分子”的内涵如何界定？刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，聚众斗殴罪中的首要分子系指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。无论这类人是在聚众斗殴任何一犯罪形态中，其首要分子的地位不变，皆属聚众斗殴罪主体。犯罪活动发起、召集、串连他人的核心人员，是在犯罪中起组织作用的犯罪分子；为犯罪活动献计献策的人，或首先提出犯罪意念、意图的人员，是在犯罪中活动中起策划作用的分子；在斗殴中起带头作用、表率作用的人员或指挥人家如何干的人员，通常具有一定威信、起坐镇作用，是在犯罪中活动中起指挥作用的分子。如例二中的吴某，可认定为首要分子。

聚众斗殴中“其他积极参加者”如何界定呢？“积极”、“参加”，表明行为人参与犯罪时具有积极性、主动性的主观故意；在客观上表现在为参与聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是临时纠集在一起主动、积极同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段；如例二中的吴某某、王某、唐等人是聚众斗殴的积极参加者。假如那些被动消极、被胁迫的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。另外，其他积极参加者构成犯罪时，其在聚众斗殴犯罪中可能是主要作用，也可能是次要或辅助的作用，应当根据其实际所起作用的大小，而认定其系主犯还是从犯。

(四)犯罪的主观方面。聚众斗殴罪的主观方面是故意犯罪，行为人构成聚众斗殴罪前提是行为人主观上具有聚众斗殴的故意。一般认为，聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意③。根据刑法理论，作为罪过形式之一的犯罪故意，分为直接故意和间接故意两种。笔者认为聚众斗殴罪的犯罪故意应包括直接故意和间接故意两种。刑法第14条第1款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在实践中，行为人聚众斗殴的目的一般不是为了个人的利害冲突，也不是单纯为获得某物质利益，而是公然蔑视国家法律和社会公共秩序。行为人寻求刺激或其他目的时，而进行或参与聚众斗殴，放任扰乱社会公共秩序危害后果发生的行为，有很大的社会危害性，且刑法并未将聚众斗殴罪的主观方面限定为直接故意，因而没有必要将间接故意排除在外。

如例二中的吴某，其没有实施斗殴，不能因其喊一句“今天下午不用上班，先跟江西人打架打掉再说”的话，而说明有直接犯罪故意，但其在河南籍民工张某与江西籍民工杨某因争凳子发生争执被打伤后没人送到医院包扎伤口，引起河南籍民工非常气愤的情况下，讲了这句话，明知会煽动、唆使河南籍民可能引起聚众斗殴，并且实际上是由于其煽动、唆使引发了二十多名河南籍民工与十几名江西籍民工之间的大规模斗殴，严重扰乱了公共秩序的危害结果，这种是吴某放任发生的(间接故意)，依照其在共同犯罪所起的作用，应予以追究聚众斗殴罪的刑事责任。

问题二、对刑法292条第1款规定的加重情形的理解

(一)“多次聚众斗殴的”认定。“多次聚众斗殴的”中的“多次”目前尚未有明确司法解释。盗窃罪中“多次盗窃”，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定是指一年以内入户盗窃或者公共场所扒窃三次以上。在司法实务中，一般把“多次”理解为在一定时期内实施犯罪行为三次以上。笔者认为“多次聚众斗殴的”应理解为三次以上聚众斗殴。在界定“多次”应注意以下问题：1、“多次”应是未受处罚过的聚众斗殴行为，已受处罚的聚众行为不应再计入多次之内，否则有悖“禁止重复评价”的原则。2、“多次”应要求每次行为已构成犯罪，3、聚众斗殴是多次还是一次，关键分清是连续犯还是持续犯。如果从聚众斗殴的预备到停止这一个完整过程中，行为人为追求其犯罪目的而暂时间断其中一个阶段的行为或是临时变换斗殴场所的，是持续犯，应作一次认定。

(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。这主要是指两个斗殴团体成员同，各参与斗殴的人员达十名以上，在群众中造成很坏的影响的。如例二，河南民工与江西民工之间的斗殴，双方人员均在十名以上，并在泰顺县境内引起轰动，属于聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。

(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱。主要是指在集市、车站、影剧院等人群聚集的公共场所或学校、厂矿企业、机关单位、居民区等日常生活、办公秩序所遵守公共秩序或车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴，造成公共场所秩序或交通秩序严重混乱的。

(四)“持械聚众斗殴的”认定。“持械聚众斗殴”，是三方面的复合行为，即聚众、斗殴、持械。“持械”如何理解？按《新华字典》的解释，“持”是捏着、拿着意思，“械”是指器物、武器、器械。通常认为“械”是具有一定杀伤力的工具，主要包括1983年9月2日公安部颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。例如本案中王某所持的菜刀，具有足以致人伤亡的杀伤力，可以认定为“械”。司法实务中认定持械应注意以下问题：1、为某一次斗殴而就地取村使用的生活用品，例如砖头、啤酒瓶等一般不认定为“械”，例如本案中唐某顺手从桌子上拾起的饭叉，是就地取村使用的生活用品，不宜认定为械。2、“持械”一般是指在斗殴有使用的器械或为非法目的而携带但未实际使用的情形。假如基于职务需要而合法携带武器的人，在斗殴中没有使用的，不宜以该规定处罚，假如有使用的，应按“持械”处理。3、在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴，实践中有分歧意见。有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械具众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者以为实践中的几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。

首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的，而“持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，因此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。如例二，王某、吴某某持械时未与其他斗殴人员预谋，只能对王某、吴某某以持械聚众斗殴处罚，对其他人员则以聚众斗殴基本罪处罚。

其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。

问题三、聚众斗殴罪是否存在未遂形态的问题

聚众斗殴罪是故意犯罪，理应存在未遂形态。聚众斗殴罪由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，仅仅实施其中一个行为，不能构成犯罪，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂，如例一，林某与李某虽约定了斗殴地点，由于客观上未到约定地点进行斗殴，对林某可以以聚众斗殴罪(未遂)定罪。另外，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，可能严重阻碍交通或破坏交通秩序，如果情节严重，对首要分子可按聚众扰乱交通秩序罪或聚众斗殴罪(预备)择重处罚。

注释：

①浙江省泰顺县人民法院(2004)泰刑初字第113号刑事判决书

②浙江省泰顺县人民法院(2005)泰刑初字第41号刑事判决书。

③李希慧主编：《妨害社会管理秩序新论》，武汉大学出版社，2001年11月版，第119页。

（作者单位：浙江省泰顺县人民法院）

原标题：聚众斗殴罪的司法认定

作者：夏立彬

来源：中国法院网

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