一、控制下交付和诱惑侦查措施中贩卖毒品行为之定性

毒品犯罪具有隐蔽性强、无明显被告人、取证困难、危害严重的特点，这给毒品案件的侦破带来了极大的挑战，现实中，控制下交付和诱惑侦查是侦查机关经常采用且有效的特殊侦查措施，两者在主体、客观方面以及功能方面都存在一定程度上的重合，致使两者的区分存在一定的困难，但两者本质上毕竟属于不同的侦查措施，在法律依据、犯罪对象、诱惑性、侦查人员充当的角色方面都存在不同，对利用两种侦查措施收集的证据能否作为定罪处罚的依据，也存在不一致的地方，因此，对两者进行明确的辨析对于准确地定罪处罚，有效地惩治毒品犯罪至关重要。

控制下交付是指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运人一国或者多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。⑴新《刑事诉讼法》于2012年对其进行了明确的规定，从而使我国利用控制下交付措施有了明确的法律根据。

诱惑侦查是指侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者提供其实施犯罪的条件或机会，待其实施犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。⑵其包括两种，一是犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其指使的特情人员引诱本身无犯意的人员，致使其产生犯罪的意图，并进而实施犯罪的行为；二是机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行毒品犯罪的故意，侦查机关只是提供了一种机会，诱导其实施了犯罪的行为。

我国新《刑事诉讼法》规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人的同意，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。新《刑事诉讼法》对隐匿身份进行侦查进行了概括的授权，并未就具体的范围和措施进行规定，也就是赋予了侦查机关一定的选择权，可以就一些危害严重使用常规方法无法或难以侦破的案件选择合适的方法，诱惑侦查即是其中的一种，因此，这里的隐匿身份包括各种乔装实施侦查的措施，具体也包括诱惑侦查。

控制下交付与诱惑侦查虽然存在一定的相似性，如两种侦查措施都是在被侦查人不知情的情况下，进行的，都是公安机关使用的侦查措施，但两者存在本质上的不同，对利用两种措施侦破毒品案件收集的证据能否加以适用存在巨大的差异，因此，对两者进行明确的界定对于准确的定罪量刑至关重要，两者的区别主要表现为：

1．针对的毒品犯罪实施程度不同，控制下交付针对的是正在进行的毒品犯罪，而诱惑侦查针对的是尚未开始的犯罪；

2．是否有诱导性不同，在控制下交付中，侦查人员针对的毒品交易正在进行流转和扩散，其对流转过程暗中监控，对毒品流转持“放任”的态度，并未对犯罪嫌疑人进行诱导或者加功，而诱惑侦查无论是犯意型诱惑侦查还是机会提供型诱惑侦查，侦查人员或其特情人员都进行了一定程度的诱惑，促使对方产生犯意或者加速犯意的客观行为化；

3．侦查机关充当的角色不同，控制下交付中，侦查人员不直接介入或者加功于毒品交易，充当的是第三者的角色；而诱惑侦查是通过侦查人员或者其特情人员直接介入到毒品交易当中，充当买家或者卖家，促进或加速毒品的交易，充当的是一方行为人的角色；

4．立法依据、合法程度不同，控制下交付既有国际公约的认可，也有我国新《刑事诉讼法》的立法认定，具有合法性和正义性；而诱惑侦查则没有明确的法律依据，新《刑事诉讼法》仅对隐匿身份犯罪进行了概括的授权；

5．控制的犯罪对象不同，控制下交付控制的犯罪对象是毒品，诱惑侦查控制的犯罪对象是人——本身具有犯罪意图的人或者在侦查人员的诱惑下产生犯罪意图的人。

由于控制下交付和诱惑侦查存在诸多差异，因此，对于两者的适用也要区别对待，控制下交付已得到国际以及我国立法的肯定，是侦破毒品犯罪的重要措施，必将在司法实践中发挥重要作用，而诱惑侦查具有部分合法性，通过对其加以适当的规制，也将成为惩治毒品犯罪的重要利器。

根据毒品是否被侦查人员替代，控制下交付可以分为原物（毒品）的控制下交付和替代物的控制下交付，对于两者的定罪量刑，需要有所区分：

对于原物的控制下交付，笔者认为，如果行为人在贩卖的故意下向买受人交付了毒品，应构成贩卖毒品罪的既遂，因为侦查机关的监控并没有对毒品的交易进行介入或加功，其贩卖毒品的行为是在自己意志支配下实施的，没有违背其意愿，而且其交易的行为仍旧具有致使毒品进入社会流通和扩散的抽象危险，主客观要件都已经具备，理应以贩卖毒品罪的既遂对其定罪处罚，鉴于侦查机关对毒品的交易进行了监控，降低了毒品进入社会的可能性，在量刑时可以酌情考虑。

对于替代物的控制下交付，如果侦查机关以低纯度的毒品替代高纯度的毒品，行为人进行交易，仍应构成贩卖毒品罪的既遂，因为低纯度的毒品依然具有致使毒品进入社会流通和扩散的抽象危险；但如果侦查机关以无害物对毒品进行调换，即使侦查机关放弃了监控，行为人实施了贩卖毒品的行为，由于犯罪对象不具备危害社会客体的可能性，致使行为人所追求的犯罪目标无法实现，因此应为对象不能的犯罪未遂。

对于利用诱惑侦查侦破的毒品犯罪，在机会提供型诱惑侦查中，由于被诱惑贩毒的行为人在侦查机关引诱之前即具有贩卖毒品的故意，只是由于侦查机关所提供的条件而进行了贩卖毒品的行为，具贩毒行为是主观意志的客观行为化，应认定为贩卖毒品罪的既遂，至于侦查机关的诱惑，在量刑时予以考虑；而对于犯意型诱惑侦查，行为人被诱惑前并没有贩毒的故意，由于受到侦查机关提供的高额利润的诱惑，方产生贩毒的故意及行为，此侦查措施违反了新《刑事诉讼法》的具体规定，引诱他人产生犯意，应为我国新《刑事诉讼法》禁止的侦查措施，利用其收集的证据属于非法证据的范畴，依法应予以排除，因此，对以此措施侦破的毒品买卖案件也不能以贩卖毒品罪予以惩处，但如果行为人虽没有买卖毒品的犯意，但在被诱惑前持有毒品，超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，应以非法持有毒品罪进行处罚。

二、贩卖毒品罪相关问题

1．贩卖毒品罪是否要求行为人具有“以牟利为目的”

贩卖毒品行为人的主观方面为故意，这一点无异议，但问题是行为人需不需要把“以牟利为目的”作为本罪的构成要素，从而成立目的犯。在大陆法系，根据行为人的行为如何实现构成要件要求的特定的犯罪目的，可以将目的犯分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯。⑶断绝的结果犯的特点在于，行为人的特定犯罪目的，是作为行为人行为本身或附随的现象，由犯罪构成的行为本身实现，不需要其他新的行为。而短缩的二行为犯，其故意以内的目的需要实施一定的客观行为，但要使日犯的目的的充分实现，还需要行为人进一步实施新的行为。

笔者认为，真正的目的犯的犯罪目的仅限于短缩的二行为犯的犯罪目的，断绝的结果犯的犯罪目的不是纯正意义上的犯罪目的，而是直接故意中的意志因素，但其仍旧存在于目的犯之中，是行为人构成直接故意犯罪的主观基础。而目的犯之目的，是行为人所追求的超出直接故意意志因素的最终结果，若缺乏此要素，则目的犯不成立。而且目的犯之目的与直接故意因素之内的目的存在不可分割的联系，后者是前者目的实现的必经阶段，而前者又是后者的心理动因，并且支配着故意目的的实现。

在贩卖毒品罪中，行为人在故意的支配下只要实施了贩卖的行为，不需要为特定目的的实现再实施其他行为，即可构成贩卖毒品罪，因此，贩卖毒品罪不是目的犯，不以牟利为目的，其实质在于行为人以转让的方式致使毒品在社会上非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身体健康，侵犯了国家对毒品的管理制度，刑事立法把走私、贩卖、运输、制造毒品放在同一法条里面，表明四种行为具有相当的社会危害性，走私、运输、制造毒品并没有要求以牟利作为目的，如果要求贩卖毒品必须以牟利为目的的话，毫无疑问，设置了比其他三种行为更高的门槛，也就间接表明贩卖毒品比其他三种行为社会危害性小，但事实上贩卖毒品作为走私、制造、运输毒品的最终环节，社会危害性就算不大于其他三种行为，也与其他三种行为社会危害性相当，设置以牟利为目的，这就限制了贩卖毒品的范围，不利于打击犯罪，无疑与立法宗旨是相悖的。并且贩卖毒品罪的本质特征表现为行为人以有偿转让的方式致使毒品非法流通和扩散、危害社会。无论行为人是否牟利，其对社会的法益侵害性都已经产生。

另外，从构成要件的角度讲，牟利是行为人的一种动机而不是本罪的目的。牟利是促使行为人贩卖毒品的内心起因，如果把其作为构成要件内容加入到贩卖行为中，则是超越法条人为增加构成要件的要素，违背罪刑法定原则。⑷

而且，不以牟利为目的在我国相关的司法解释和规定中也有体现，2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。举轻以明重，明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的，其实质上是帮助犯，其定罪的条件应高于贩卖毒品罪的实行犯，帮助犯尚且不以牟利为目的，实行犯更不需要。

2．贩卖毒品罪的既未遂问题探析

司法实践中，关于贩卖毒品罪既未遂的认定标准一直存在着一定的争议，具体而言，关于贩卖毒品罪的既遂标准，在理论和实践中主要存在以下观点：

（1）契约说，贩卖毒品罪的既遂以买卖双方意思达成一致，即以毒品买卖契约的达成为标志，至于是否已经交货或者已经付费在所不计。⑸

笔者以为，不妥。买卖双方达成贩卖毒品的协议，是为贩卖做准备的预备行为，此时，着手行为尚未开始，而着手行为是实行行为开始的标志，贩卖毒品罪作为行为犯，需要实行行为着手后，达到‘—定的阶段，方为犯罪的既遂。而且即使两人达成了契约，如果贩卖毒品一方没有交付毒品或者由于认识错误，误以假为真进行贩卖，在这种情况下，也应构成犯罪的未遂。另外，契约说是根据民法买卖合同的原理确立的学说，买卖合同的成立和生效要具备一个前提条件：合同的内容不得违背法律的强制性规定和禁止性规定，否则合同无效。毒品属于国家禁止买卖的违禁品，本身具有“恶”的属性，对其进行买卖，是违反我国法律的具体规定的，合同当然无效，因此，契约说缺乏合法性基础。

（2）进入交易说，即贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响本罪既遂。⑹

笔者以为，其把贩卖毒品视为了举动犯，这与立法、司法把其作为行为犯的观点明显相悖，而且交易地点太过抽象，难以具体把握，如果买卖双方进入一特定的交易地点，但双方既没有接触，也没有交易，着手行为尚未进行，何来既遂？

（3）实际支付说，即以毒品的实际交付作为既遂的标准。

笔者认为应以毒品的实际交付作为既遂的标准。至于买卖双方是否达成协议以及毒品对价是否交付，并不影响犯罪既遂的成立，在交付之前，虽然其持有毒品具有社会危害性，但毕竟这种危害还没有殃及他人，还没有给国家、社会和公众造成进一步的危害，并且国家制定本法条的目的就是为了有效地惩治毒品交易，在毒品犯罪中，许多案件都是在交易的过程中被发现的，以毒品的交付作为既遂的标准，可以对贩毒行为进行有效的打击，以真正地保证刑法目的的实现，而且行为犯虽然不要求造成一定的结果，但要求必须进行到一定的阶段方可构成既遂，以交付作为标准，正好可以满足其进行到一定阶段的要求。而且毒品的交付是贩卖毒品罪客观要件的必备要素，以其作为判定贩卖毒品既未遂的标志也符合我国犯罪构成的通说。

以下情形应认定为贩卖毒品罪的未遂：（1）达成买卖毒品的协议，着手交付毒品但尚未实际交付的，（2）以其他手段（合法的或者非法的，如获赠、祖传方式、捡拾、抢劫、盗窃等）获取的毒品，着手进行贩卖，但尚未交付的；（3）行为人把假毒品误以为是真毒品而进行贩卖的情况；（4）行为人为贩卖毒品而购买毒品，尚未买进就被查获的。

另外，贩卖毒品不仅包括一方支付货币，一方交付毒品的形式，还包括以物易毒、以劳务易毒、以抵押、赊账的方式易毒等形式，只要一方支付了具有经济价值的物或行为，都应该成立贩卖毒品罪。因为物、行为本身具有对价性和有偿性，没有超越贩卖的本质含义，属于法律允许的扩张解释。贩卖毒品罪的罪状是简单罪状，刑法并没有对贩卖毒品的具体构成要件、具体形式进行限制，只要符合刑法规范意义的贩卖本质，都应当纳入刑法关于该罪的评价范畴。

3．对毒品交易特殊形式的认定

毒品交易中的特殊形式，如以物易物，买卖双方因为毒品数量而退货等情况，对此，我们认为贩卖毒品罪作为行为犯，在行为人实施了贩卖毒品的行为，已经交付毒品的行为下，其行为已经实施完毕，构成犯罪的既遂，即使其退回毒品，也不可能恢复到犯罪的未遂或者中止等形态，可以在量刑时适当考虑。如果是以他物交换毒品的话，货币作为一般等价物，本质上即是物品的代替物，因此以他物与毒品交换，依旧构成贩卖毒品罪，至于以一种毒品交换另一种毒品的情形，由于刑法并没有时贩卖毒品的具体形式进行限制，因此只要符合贩卖的实质，就应纳入贩卖毒品罪的惩治范畴，其数量应该是双方毒品数量之和，因为交易双方使双方毒品都进入了社会流通领域，对国家的毒品管理制度造成了危害，所以，都应以毒品数量之和作为认定双方贩卖毒品的数额。

三、运输毒品罪相关疑难问题

1．根据运输毒品目的的不同，可以把运输毒品的行为分成三类：

（1）为走私、贩卖而运输；（2）为转移而运输；（3）为吸食而运输。

对于此三种行为的定罪量刑，我们认为应该区别对待：对于第一种行为，我们认为需要区分为两种情况来定罪量刑，第一，行为人既实施了走私或者贩卖的行为，也实施了运输的行为，当行为都实施完毕的情况下，构成走私、运输毒品罪或者贩卖、运输毒品罪，因为运输是与走私、贩卖相并列的行为，彼此之间的内涵和外延并不相同，行为人在故意的支配下实施了走私、运输或者贩卖、运输的行为，依照主客观相统一的原则，理应以相应的罪名对其定罪处罚；第二，行为人实施了运输毒品的行为，还没有来得及实施走私或者贩卖的行为，则构成运输毒品罪，因为在此情况下，行为人只实施了一个运输的行为，其在明知是毒品的情况下而予以运输，客观上已经致使毒品进入社会而流通和扩散，构成了运输毒品罪，同时，行为人实施的运输毒品是为了进行走私和贩卖，运输行为是手段行为，走私或者贩卖是目的行为，所以行为人运输毒品的行为同时还成立走私毒品罪（未遂）或者贩卖毒品罪（未遂），行为人实施了一个行为，触犯了数个罪名的犯罪形态，应为想象竞合犯，对想象竞合犯，我国司法实践的处断原则是“从一重处断原则”，由于走私、贩卖、运输毒品的量刑幅度相同，因此，应以运输毒品罪进行惩处，走私和贩卖行为作为量刑情节予以考虑。

对于第二种行为，转移毒品罪和运输毒品罪在客观方面存在一致性，都是在国（边）境内的改变毒品的空间位置，⑺由于转移具有客观性，既可以作为转移毒品罪客观方面的要件，也可以作为运输毒品罪客观方面的要件，因此，要从主观方面对其加以界定，两者的区别在于：运输毒品罪行为人在主观上明知是毒品，客观上运输会导致毒品的流通和扩散、危害社会的情况下，仍然予以运输，其目的是为了走私、制造、贩卖毒品而运输，而转移毒品罪主观上是为了协助毒品犯罪分子逃避司法机关的追缴和制裁。因此，对为转移而运输毒品行为的定性要着重从主观方面进行分析。

对于第三种行为，吸毒人员在运输毒品的过程中被查获，又无其他确切的犯罪目的的，构成何种犯罪？我们认为要具体问题具体分析：

第一，行为人持有的毒品数量没有达到我国《刑法》第348条规定的最低数量标准的，行为人的行为不构成犯罪；第二，行为人持有毒品的数量达到了我国《刑法》第348条规定的最低数量标准，但未明显超过吸毒人员正常吸食量的，构成非法持有毒品罪；第三，行为人持有的毒品数量明显超过吸毒人员正常吸食量的，应以运输毒品罪进行惩处。理由如下：

（1）吸毒人员在运输过程中被抓获，本身就符合运输毒品罪的客观方面构成要件；

（2）查获的毒品数量远超吸毒人员正常的吸食量，表明其具有促使毒品在社会上流通和扩‘散的潜在威胁，侵犯了运输毒品罪的客体要件，亦可以作为推定行为人主观方面的重要依据；

（3）非法持有毒品罪是补充性罪名，主要是发挥其堵截性功能，以有效地遏制毒品犯罪不断扩散的态势，其具有减轻公诉机关证明责任的功能，因此，对运输毒品超过正常吸食量的行为，应由行为人自己证明毒品的来源和用途，反驳运输毒品罪的指控；

（4）这也符合我国的立法精神，比如立法者对非法持有毒品罪的毒品数量规定的最低数量标准是非法持有鸦片数量200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺是10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，对构成此犯罪的下限，事实上即是一种高度盖然性的推定，是一种经验的总结，事实上也包含有一种平衡，同样的，运输毒品，即使行为人是吸毒人员，基于一种推定和考虑，只要满足其正常吸食量即可，对于超出的毒品就需要其作出反证，如果被告人不能做出合理的解释或者举出合理反证予以反驳，就应该承担不利的法律后果，以运输毒品罪对其处罚。

2．运输毒品罪既未遂的认定

关于运输毒品罪既未遂的标准，在理论和实践中，主要存在以下观点：

第一种观点认为应以毒品正式进入运输工具作为既遂的标准。但笔者以为，不妥。因为运输工具虽然具有运输功能但也不局限于此，它亦可以作为储藏的场所，如果行为人把毒品放进交通工具，我们并不能从这一单一行为中推断出其必然运输毒品的结论，他亦可能仅仅是暂时把毒品放在交通工具上予以隐藏，而没有运输的故意，从而构成非法持有毒品罪。因此，在交通工具起运前，我们不能得出行为人必然有运输的结论，而且运输毒品行为具有多种方式，如邮寄、自身携带不依靠交通工具进行运输等，以毒品正式进入运输工具作为判定既遂的标准，无法有效、全面地囊括所有的运输毒品行为，不具有统一性和全面性，因此，将“进入交通工具”作为既遂的标准不合适。

第二种观点认为，应以毒品被运到目的地作为既遂的标准。⑻笔者以为，运输毒品罪是继续犯，只要其犯罪构成要件全部具备就应该构成既遂，而不应该把既遂以后的继续状态考虑在内，而且，行为人为了规避犯罪，即使其已经到达目的地，为了规避更重的刑责，也会避重就轻，辩称没有到达。另外无论距离远近，运输毒品同样会侵犯国家对毒品的管理制度，致使毒品的流通和扩散，危害不特定人的身体健康，若将运输毒品罪拘囿于目的地的实现，则行为人可以通过化整为零的方式把长距离切割成短距离进行运输，每一段都可以辩称目的地没有抵达，以逃避法律的制裁。而且，在许多案件中，由于毒品犯罪分子策划周密，很难收集到除物证和口供之外的其他证据作为佐证，以到达目的地作为既遂的标准，无法有效的惩治运输毒品犯罪，也就无法有效地切断毒品的流通和扩散，与我们严厉打击毒品犯罪的立法宗旨和司法实践现状存在严重脱节。

因此，我们认为运输毒品罪既遂的标准应该是起运。起运标志着行为人的实行行为已经在具体实施，不仅符合运输毒品罪的主观目的，而且也可以有效的把既遂和既遂以后的继续状态区分开来，有效的惩治犯罪。

【注释与参考文献】

⑴王国民：《试论控制下交付的概念及其与诱惑侦查之界分》，《江西警察学院学报》2011年第3期。

⑵赵微、郝冬婕：《刑事诉讼法修正后毒品犯罪案件证据制度的完善》，《辽宁大学学报》2012年第3期。

⑶张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期。

⑷高艳东：《贩卖毒品罪基本理论问题探析》，《云南警官学院学报》2004年第1期。

⑸赵秉志：《疑难刑事问题司法对策（二）》，吉林出版社1999年版，第68页。

⑹黄祥青：《浅析贩卖、运输毒品罪的既遂和未遂》，《政治与法律》1999年第3期。

⑺聂慧萍、黄福涛：《运输毒品罪若干问题研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

⑻张明楷：《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪的几个问题》，《广东法学》1994年第4期。

【作者简介】北京市东城区人民法院

原标题：贩卖、运输毒品罪疑难问题解析

作者：石魏

来源：《上海政法管理干部学院学报》2013年第3期

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