一、案情简介
某日晚10时许，王某（农民、曾因抢劫罪、寻衅滋事罪被判刑四年，刑满释放后又因寻衅滋事被劳教）到某卡拉OK厅叫小姐出台陪唱，小姐杜某正与张某等人打牌不同意外出，王某便将牌桌掀翻，张某问什么事，王即踢张一脚并与张争执。OK厅老板将二人劝开。王即去约陈某、李某到OK厅打架。王某与陈某持轧刀驾车到OK厅。李某持刀随后步行赶到OK厅。王、陈手提轧刀叫OK厅看门人梅某带路找张未果，王即踢梅一脚，陈将杜某砍伤（经鉴定为轻微伤），并将OK厅内的落地玻璃、电视等物砸坏（经物价局鉴定价值人民币942元）。张某与OK厅老板出去后，打通李文某的电话，告知杜某男友廖某，杜被砍伤。廖某即与李文某赶到OK厅。廖问王某什么事，王即叫李某砍廖，李某提刀便砍。李文某见状从OK厅吧台拿出一把武士刀，廖叫李文某把刀给他与王、李对砍，打斗中，廖踢伤李某会阴部（经鉴定为轻微伤）。
二、分歧意见
此案如何定性，有两种意见：
第一种意见认为，王某因OK厅小姐不同意出台，掀牌桌、踢张某、约陈、李到OK厅砸毁财物、砍伤杜某，二人随意殴打他人，任意毁损财物的行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，均构成寻衅滋事罪。杜某男友廖某得知杜被砍伤，赶到OK厅即遭王、李砍杀。廖某踢伤李文某的行为是被迫还击，不构成犯罪。聚众斗殴罪打斗各方都应当是“众”，此案不符合聚众斗殴罪的构成要件。
第二种意见认为，王某因OK厅小姐不同意外出，掀牌桌踢张某，被劝走后不服气，遂纠集陈某、李某持刀到OK厅寻找张等人报复，砍伤杜某、砸毁财物。王为泄愤报复纠集陈、李持械聚众斗殴，三人的行为符合聚众斗殴罪构成要件。廖某因女友被砍伤赶到OK厅，即遭砍杀，被迫还击中致李某轻微伤不构成犯罪。认为聚众斗殴罪必须斗殴双方都为“众”，是对法条的片面理解。
三、评析
本案争议的焦点是王、陈、李的行为究竟构成寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪。寻衅滋事罪和聚众斗殴罪都是1997年刑法取消了1979年刑法流氓罪后规定的罪名。由于两罪具有同源于原流氓罪的历史渊源，一方面，多年来在犯罪构成要件上按照流氓罪“粗放”式的要求，对这两种行为根本无需区分；另一方面，虽然独立成两罪，其侵犯的客体都是社会公共秩序，在犯罪主体、主观方面、客观方面仍有一些相似之处，因此实践中两罪容易混淆。
要正确认定正、陈、李的犯罪性质，需要紧扣法条，认真区分聚众斗殴罪与寻衅滋事罪。我们先看刑法对聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的规定。我国刑法第293条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
我国刑法第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（二）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”
根据刑法规定，笔者认为，聚众斗殴罪是一方或几方为了不正当目的纠集众人斗殴以打压特定对方的行为。斗殴，即争斗殴打；众，按通说，三人为众。我国刑法对斗殴各方是否都必须为众没有限制性规定，据此，聚众斗殴罪应当包括三种形式，第一种是双方聚众斗殴，即斗殴双方人数都在三人以上。第二种是多方聚众斗殴，即斗殴多方（三方以上）人数均在三人以上。这两种形式多见于两个或多个犯罪团伙或“兄弟伙”为争夺地盘、欺行霸市，逞强争霸互相报复发生的斗殴，其中以第一种形式为多；第三种是单方聚众斗殴，即聚众斗殴一方为三人以上殴打对方一人或两人，这种情况多见于聚众一方为报复泄愤、逞强争霸，打压无辜一方或有过错一方的一、两人。
有观点认为聚众斗殴罪斗殴各方都必须三人以上才能构成（这种观点在一些刑法教材中可以查见），笔者认为这种观点没有法律依据。如果认为聚众斗殴罪必须是各方聚众，显然会把司法实践中较为多见的由首要分子纠集众人殴打报复一、两人的案件排斥在聚众斗殴罪之外，这会导致定罪不准，轻纵罪犯。
寻衅，是故意寻找事端挑衅；滋事，即惹事、制造纷争。根据刑法规定，笔者认为寻衅滋事罪应当是行为人并不针对特定对象却无端闹事、骚扰破坏、强拿硬要、毁坏财物的情节恶劣的行为。
1．犯罪主体上的区别
构成聚众斗殴罪必须有聚众方。其主体除了一般犯罪主体的要求外，纠集的人数必须达到三人以上。此罪虽然是一种多人实施方能构成的犯罪，但是其犯罪主体根据刑法规定仅限于首要分子和积极参加者。首要分子，是指聚众斗殴犯罪的造意、策划、纠集、指挥者。积极参加者，是指首要分子以外的、积极响应斗殴召唤主动暴力打击对方的人。除此以外，一些在聚众斗殴中仅实施轻微打斗或在斗殴中仅起助威作用的人，不构成犯罪主体。
而寻衅滋事罪，刑法对参加犯罪人数无“众”之要求，也未将犯罪主体限制为首要分子和积极参加者。不论是一个人、两个人还是多人，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施了刑法第293条规定的寻衅滋事行为达到情节恶劣即构成该罪的犯罪主体。
2．犯罪主观方面的区别
聚众斗殴罪，不论是单方、双方还是多方聚众斗殴，行为人在主观方面，都存在聚众故意、斗殴争霸故意，针对特定对象故意。行为人对聚众斗殴犯罪的发生在心理上是有准备的、是特意的、是有目标的，而不是突发的、随意的、无目标的。有所不同的是，首要分子主观故意内容往往在于策划、纠集、指挥众人斗殴以打压报复特定对象。积极参加者的主观故意内容一般多是出于哥们义气积极响应聚众斗殴召唤，暴力打击对方。如果首要分子或积极参加者在斗殴前或斗殴中有希望或放任对方重伤或死亡的故意且造成对方重伤或死亡结果，即转化为故意伤害或故意杀人罪。
寻衅滋事罪，行为人作案动机并不明显，也无明确的犯罪目标，更不针对特定对象。行为人对寻衅滋事罪的发生在心理上并无准备而是随意的、突发的。简言之，其主观心理状态是突发歹念、随意肇事。多人共同寻衅滋事犯罪，各犯罪人主观上也是临时起意，一拍即合，对犯罪在心理上没有准备过程。
3．犯罪客观方面的区别
聚众斗殴罪，其行为必须由聚众与斗殴两部分构成，缺一不可。且先有纠合聚众，再是共同斗殴，报复打击的对象是特定、明确的人。若有争物毁物情节是作为对特定人报复的附带结果。由于聚众斗殴是为了打压制服对方，因而犯罪手段往往残忍，多持械，并且行为人往往不计后果。
寻衅滋事罪的客观方面，不以聚众为要件，也无明确的侵害对象，因而事先不持械，针对目标人、物不限，犯罪手段也呈多样性，只要符合刑法第293条规定的四种行为后果之一即构成犯罪。其作案手段相比聚众斗殴罪在残忍性上要弱。
4．犯罪客体方面的区别
两罪虽然都是侵犯的社会公共秩序，但是结合上述两罪的主、客观双方面看，一般来说，聚众斗殴罪往往主观恶性更大，且造成的危害后果更为严重，社会影响更为恶劣。因此，聚众斗殴罪比寻衅滋事罪对社会公共秩序的侵犯、影响更为严重，性质也更恶劣，社会危害性也更大。
5．两罪法定刑的区别
刑法虽然对聚众斗殴罪的处罚一般情况是三年以下有期徒刑、拘役或缓刑，但是，只要具有法定四种加重情节之一，最高刑期可至十年有期徒刑。而寻衅滋事罪的最高刑期是五年。如果我们把聚众斗殴罪混同为寻衅滋事罪，不仅有违罪刑法定原则，更会轻纵对聚众斗殴罪这种具有地方黑恶势力性质犯罪的打击，不利于和谐社会的建构。
（四）本案王、陈、李均构成聚众斗殴罪
综上聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别，再结合本案仔细分析，可以清楚地看出本案不符合寻衅滋事罪的构成要件，王、陈、李均构成聚众斗殴罪。
首先，本案的发生，是因为王到OK厅要杜某出台遭拒绝与张某发生纠纷，遂纠集陈、李持刀聚众斗殴报复打压张某等人。王主观犯意就是为了泄愤报复而聚众斗殴。王客观上有聚众持械斗殴、砸毁OK厅财物的行为和后果。不符合寻衅滋事罪临时起意肇事却不针对特定对象、不聚众、不持械的特征。王是聚众斗殴罪的造意者、纠集人、指挥者、参加人，构成聚众斗殴罪的首要分子。
陈某积极响应王聚众斗殴召唤，持刀驾车与王赶到OK厅砍伤杜某砸毁财物，主观上具备聚众斗殴故意，客观上实施了暴力行为并造成危害后果，陈构成聚众斗殴罪的积极参加者。
李某积极响应王某聚众斗殴召唤，持刀紧随王、陈到OK厅斗殴，砍杀廖某，未造成伤亡后果是因廖的抵挡和还击，李构成聚众斗殴罪的积极参加者。
笔者同意廖某的行为不构成犯罪的观点。
【作者介绍】四川大学法学院教授，四川省眉山市人民检察院副检察长。
作者：陈永革
来源：法律信息网
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