巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明合法来源的行为。本罪最初是由1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》加以规定的，1997年修订刑法时将其正式纳入刑法典。刑法设立这一犯罪的目的，是为了进一步严密法网，以便更有效地惩治腐败，保证国家工作人员公务活动的清正与廉洁。但是，十多年来的司法实践证明，设立这一罪名，并未收到预期的效果。甚至在个别案件中，不但未收惩罚腐败之效，反而起到了保护腐败的作用。因此，关于巨额财产来源不明罪的存在价值，近年来倍受人们关注。本文拟就巨额财产来源不明罪的几个疑难问题作些探讨，并以此就教于理论和实际部门的同仁们。

一、关于客观要件的问题

关于巨额财产来源不明罪的客观要件，有以下几个问题需要讨论：

1．“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”能否成为本罪的客观要件。近几年出版的刑法学教科书和发表的有关文章，有不少都认为“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”也是构成本罪的客观要件之一，以至于有人认为此种观点成了理论上的一种通说。比如有些书中写道：“本罪在客观方面应具备以下三个内容：……（3）司法机关无法查清巨额财产的真实来源”。而且强调说：“这也是构成本罪的不可缺少的客观方面的条件”。其理由是：如果司法机关能够查明巨额财产的真实来源系通过某种犯罪所获得，就应以该罪追究刑事责任，而不能以巨额财产来源不明罪论处。只有在司法机关确实无法查清巨额财产的真实来源时，才能以本罪论处。如果从表面上直来直去地推论，此种观点似乎是成立的。但若深入一层进行分析，就会发现，此种观点存在以下问题：第一，不符合法律的规定。因为刑法条文中并未将此内容作为客观要件加以规定；第二，不符合刑法理论。理论上讲的犯罪客观要件包括行为、结果、因果关系、时间、地点、工具、方法等等，这些都是与行为人（或称被告人）紧密相联的。而“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”与行为人毫不相干，根本不可能成为犯罪构成的客观要件；第三，不符合逻辑规律。司法机关追查巨额财产的真实来源，属于司法机关在刑事诉讼活动中的职务行为，无法查清巨额财产的真实来源，是司法机关职务行为中无能为力的表现。犯罪的客观要件则是犯罪在客观方面的具体表现，这些具体表现正要靠司法机关的职务行为去查证。因此可以说，犯罪的客观要件是司法机关职务行为需要查证的对象。显然，职务行为不可能成为其要查证的对象的一部分。否则，从逻辑上是讲不通的；第四，混淆行为性质。犯罪的客观要件主要是犯罪行为，追查巨额财产的真实来源，是司法机关的职务行为。把查不清真实来源划入犯罪客观要件，无异于把职务行为与犯罪行为混为一谈。

有的学者把“司法机关无法查清”作为本罪的客观要件，可能是过多地注意了这样一个问题：查清了就构成别的罪，查不清才构成此种罪。所以如此，完全是由于看问题的方法出错而引起的。改变了看问题的方法，就可以看清事物的本质。比如，发现某人有100万元的存款超过其合法收入，事后查清有30万元为受贿所得。这时候，如果认为行为人应当说明合法来源的是100万元巨额财产，那么，司法机关查清的30万元不构成本罪，查不清的70万元才构成本罪。似乎“司法机关查不清”就成了客观要件。但若把30万元春作是已经查清的，不需要行为人加以说明，需要行为人说明合法来源的只是司法机关查不清的70万，而不是100万。这时候就可以发现，这70万元只要行为人不能说明合法来源，就构成了巨额财产来源不明罪，而不需要“司法机关无法查清”来充当客观要件。就这两种看问题的方法而言，显然后一种更符合客观实际。因为在司法实践中，当已经查明30万元为受贿所得后，自然不会再责令行为人说明这30万元的合法来源。而只会再追问那70万元的合法来源。可见，看问题的方法出错，也是导致上述错误观点的原因之一。总之，笔者认为，“司法机关无法查清巨额财产的合法来源”，不是巨额财产来源不明罪的客观要件。

2．“非法获取巨额财产”是不是本罪的客观要件。近年来有学者提出，巨额财产来源不明罪的客观要件，应当由表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒不说明巨额财产的真实来源两种行为所构成，并认为这两种行为都直接源于明确的法律规定。作者引用了刑法第395条的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，然后指出：“其中‘非法所得’与‘本人不能说明其来源是合法的’分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据”。笔者认为，“非法获取巨额财产”并不是本罪的客观要件，“非法所得”也不是这个要件的法源根据，或者说，从法条中“非法所得”这一表述中并不能得出“非法获取巨额财产”是本罪的客观要件的根据。这是因为，法条中“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”这一表述并未强调超过合法收入的巨额财产一定就是非法获取的。换言之，刚刚发现超过合法收入的巨额财产时，并不能肯定这些巨额财产一定就是采用非法手段获取的，否则，也就不必责令其加以说明，而是应该直接予以相应的处罚了。当行为人在被责令说明的情况下却不能说明其合法来源时，其差额部分才“以非法所得论”。如果行为人能够说明其巨额财产的合法来源，其差额部分则不以非法所得论。可见，这里的“以非法所得论”是以行为人“不能说明其合法来源”为前提的，而不是以行为人“非法获取巨额财产”为前提的。另外，“以非法所得论”只是一种推定，是一种处理结果，并不是行为人的行为方式。因而，不能以条文中有“非法所得”几个字，就从中推断为“非法获取”是行为要件。当然，从司法实践来看，行为人拒不说明巨额财产真实来源的，其巨额财产不可能不是以非法手段得来的。尽管如此，刑法并未把“非法获取”规定为本罪的行为要件。也就是说，按照刑法第395条的规定，不论行为人的巨额财产是不是非法获取的（从理论上讲，也可以不是非法获取的），只要他违抗责令，不能说明巨额财产的合法来源，就足以构成巨额财产来源不明罪。可见，“非法获取巨额财产”这一行为并不是本罪的客观要讲。

3．巨额财产来源不明罪的行为属于作为还是不作为。关于巨额财产来源不明罪的行为方式，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，该犯罪的行为属于不作为，即拒不说明其巨额财产的合法来源。另一种观点认为，该犯罪的行为属于作为和不作为的结合。此种观点具体又分为两种意见。第一种意见认为，这里的作为与不作为都是指拒不说明巨额财产来源的行为。并认为，拒不说明财产来源，既可以是采取捏造事实、制造伪证掩盖财产的真实来源，这属于作为；也可以是对财产的真实来源缄口不语，这属于不作为。第二种意见认为，这里的作为是指行为人非法获取巨额财产的行为，不作为是指行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为。

笔者赞同前述第一种观点，认为巨额财产来源不明罪的行为只能是不作为。认为该罪的行为是作为与不作为的结合的观点，值得商榷。此种观点的第一种意见，把行为人捏造事实、制造伪证的行为看作是一种作为，显然是只从表面看问题，而没有深入事实深层的缘故。深入一层看问题就可发现，行为人之所以捏造事实、制造伪证，掩盖巨额财产的真实来源，其真正的目的或者说其行为的实质仍然是拒不说明财产的真实来源。从此种意义上讲，其行为的实质仍然是不作为。所谓的捏造事实、制造伪证只不过是一种假象而已。第二种意见认为本罪的行为是非法获取巨额财产和拒不说明巨额财产的真实来源两种行为的结合，前者为作为，后者为不作为。前文我们已经分析过，虽然非法获取是巨额财产必不可少的聚敛手段，但刑法并未把非法获取的行为规定为本罪的构成要件，而是只强调“不能说明其来源是合法的”。也就是说，只要不能说明财产来源的合法性，不论其巨额财产是不是依靠非法手段获取的，均不影响犯罪的成立。既然“非法获取”不是犯罪构成的要件，那么，尽管它是一种作为的形式，也不能纳入本罪的客观要件。

综上所述，巨额财产来源不明罪的行为只能是不作为，而不可能是作为，也不可能是作为与不作为的结合。

4．不作为特定义务的来源是什么？前文已经提到，巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为。按照刑法理论之通说，犯罪的不作为必须以负有某种特定的义务为前提，只有在负有特定义务而又不履行该义务时，才有可能构成不作为犯罪。同样道理，巨额财产来源不明罪的不作为也必须以负有特定的义务为前提，这个特定的义务就是行为人必须说明其巨额财产的真实来源。关于这一点，理论界没有争议，但对于这一特定义务的来源却有不同意见。多数学者认为，该罪不作为的特定义务来源于法律的明文规定。有的认为是直接来源于刑法第395条的明文规定，也有人认为是来源于刑法第395条和1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》的明文规定，还有人认为是来源于刑法第395条和刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的明文规定。笔者认为，以上三种意见都是值得商榷的。其实，该罪行为人必须说明巨额财产真实来源的这种特定义务，既不是直接来源于刑法第395条的明文规定，也不是来源于中共中央、国务院1995年关于收入申报的规定，更不是来源于刑事诉讼法的规定。因为，刑法第395条的规定是“责令说明”，也就是说，迫使行为人必须说明财产来源的压力出自“责令”，而不是出自法律的规定。谁来责令？当然是司法人员。这说明，虽然有刑法第395条的规定，但如果司法人员不发出责令，行为人就不必说明巨额财产的来源。可见，“说明财产真实来源”这一特定义务是直接来源于司法人员的责令，而不是直接来源于刑法的规定。1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》是针对全体县（处）级以上领导干部规定的，并不是针对犯罪嫌疑人规定的。况且，根据这一规定，县（处）级以上领导干部只有申报收入的义务，这与巨额财产来源不明罪行为人必须说明巨额财产真实来源的义务并不是一回事。正因为如此，犯罪嫌疑人虽然是县（处）级以上领导干部，在正常申报程序之外，如果没有受到司法人员的责令，他就不必主动说明其巨额财产的真实来源。而在正常的申报程序中，他即使违反规定，不如实申报收入情况，也不一定会构成巨额财产来源不明罪。可见，1995年中共中央、国务院发布的那个申报规定，也不是本罪行为人特定义务的真正来源。至于刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，就更不能说是本罪不作为特定义务的来源了。因为这一规定是施用于一切犯罪嫌疑人的，而不是专门针对巨额财产来源不明罪规定的。对于巨额财产来源不明罪的嫌疑人来说，如果违抗责令，拒不说明巨额财产的真实来源，就可以构成犯罪。但对于其他案件来说，犯罪嫌疑人如果不如实回答侦查人员的提问，并不会因此而成立一个新的犯罪。可见，刑事诉讼法第93条的规定，也不能认为是巨额财产来源不明罪不作为特定义务的法律来源。

笔者认为，本罪行为人特定义务的来源只有一个，这就是司法人员的责令。因为，只有在司法人员发出责令的情况下，行为人说明的义务才得以产生，如果司法人员不发出责令，行为人就不必说明。说到这里，还需要指出一个问题：传统观点一直认为，不作为特定义务的来源只有三个，一是法律的明文规定，二是职务或者业务上的要求，三是先行行为引起的义务。这是不够的。事实上，不作为特定义务的来源决不仅限于这三个方面。比如，接受委托、基于契约、基于法律地位或法律授权等等，都可以成为不作为特定义务的来源。命令更应该成为不作为特定义务的来源，这是毋庸置疑的。

二、行为人受到责令时，如实说明其巨额财产来源于贪污、受贿，这种如实说明，可否视为贪污、受贿犯罪的自首？

刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。国家工作人员被发现其财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大，但司法机关并不掌握其巨额财产的真实来源，或者说司法机关并未掌握他的其他罪行，这时，在责令说明的情况下，他如实说明巨额财产是通过某种犯罪手段获得的。那么，对于他非法获得巨额财产所构成的犯罪（比如贪污）来说，可否认定为自首呢？

将此种情况与刑法第67条第2款规定的准自首相比较，二者具有以下两点相同之处：首先，都如实供述了自己的罪行，其次，如实供述的罪行都是司法机关还未掌握的。从这两点相同点上分析，似乎此种情况是可以视为自首的。况且，此种情况，有可能对行为人还没有采取强制措施。从道理上讲，已经采取强制措施者如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，可视为自首，未采取强制措施者如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，更应该视为自首了。但这只是问题的一个方面。从另一个方面来讲，二者还有实质性的差别。这种差别主要表现在以下两个方面：第一，前者是基于司法机关的责令或者说是基于特定的义务而加以说明的，而后者则是完全自愿地、主动地加以说明的。第二，前者如果不如实加以说明，该“不说明”（即不作为）本身就要构成犯罪，而后者如果不加以说明，“不说明”本身不会构成犯罪。由此两点区别可以发现，巨额财产来源不明者，是基于命令必须加以说明的，而后者则完全是出于自愿而加以说明的。因此，我认为，后者可以视为自首，前者则不能视为自首。因为前者不符合“自动投案”这个条件。

三、以巨额财产来源不明罪定罪判刑后，又查明了行为人贪污、受贿的犯罪事实，应如何处理？

在侦查、审判过程中，行为人违抗司法人员的责令，拒不说明其巨额财产的真实来源。司法机关在穷尽一切侦查手段后，也没有查清行为人巨额财产的真实来源。法院只好以巨额财产来源不明罪定罪判刑。但在定罪判刑之后，侦查机关才侦破了行为人贪污、受贿的犯罪事实。在此种情况下，应否对原判的巨额财产来源不明罪作相应的调整呢？笔者认为，作不作调整，应根据不同的案情区别对待。具体说来，应根据不同案情分别作如下处理：

1．减去新查明的贪污、受贿的数额后，如果所剩的拒不说明来源的财产数额仍然巨大或者特别巨大，则无需对原判巨额财产来源不明罪的刑罚进行调整，而是应将原判刑罚与新发现的贪污罪、受贿罪依照刑法第70条的规定实行数罪并罚。比如，原判巨额财产来源不明罪的数额是100万元，判5年有期徒刑。后查明被告人贪污30万元，判15年有期徒刑。这时，巨额财产来源不明罪的数额改变为70万元，仍然属于特别巨大，因而无需对原判的5年有期徒刑进行改判，而应以原判的5年有期徒刑和对贪污罪新判的15年有期徒刑依照刑法第70条的规定数罪并罚。

2．减去新查明的贪污、受贿的数额后，如果所剩的拒不说明来源的财产数额已大大减少，比如只剩下数万元或十数万元，则应对原判巨额财产来源不明罪的刑罚改判减轻，然后将减轻后的巨额财产来源不明罪的刑罚与新发现的贪污罪、受贿罪所判的刑罚依照刑法第70条的规定数罪并罚。比如，原判巨额财产来源不明罪的数额是50万元，判5年有期徒刑。后查明被告人受贿40万元，判15年有期徒刑。这时，巨额财产来源不明罪的数额改变为10万元，应将原判的5年有期徒刑改为3年有期徒刑，然后与受贿罪所判的15年有期徒刑依照刑法第70条的规定数罪并罚。

3．减去新查明的贪污、受贿的数额后，如果拒不说明来源的财产已所剩无几，比如只剩下数千元或一两万元，则应对原判的巨额财产来源不明罪和刑罚一并撤销，单对新发现的贪污罪、受贿罪判处刑罚，且应将原来因巨额财产来源不明罪已经执行的刑罚减去。比如，原判巨额财产来源不明罪的数额是30万元，判5年有期徒刑。执行2年后，查明被告人受贿29万元，判10年有期徒刑。这时，巨额财产来源不明罪的数额改变为1万元，应将原判的巨额财产来源不明罪和5年有期徒刑一并撤销，并应从受贿罪判处的10年有期徒刑中减去2年，再执行8年即可。

4．如果原来对被告人分别以巨额财产来源不明罪和贪污罪（或受贿罪）判处了刑罚，执行一段时间后，又查明被告人还有贪污（或受贿）的数额，而且减去新查明的贪污（或受贿）的数额后，拒不说明来源的巨额财产已所剩无几，这时应将原判的巨额财产来源不明罪和刑罚一并撤销，并将原来查明的贪污（或受贿）数额和新查明的贪污（或受贿）数额合并在一起，重新量刑。并应从新判的刑罚中减去已经执行的刑罚。

5．如果原来对被告人分别以巨额财产来源不明罪和贪污罪（或受贿罪）判处了刑罚，执行一段时间后，又查明被告人还有受贿（或贪污）的数额，而且减去新查明的受贿（或贪污）的数额后，拒不说明来源的巨额财产已所剩无几，这时也应将原判的巨额财产来源不明罪和刑罚一并撤销，并对新查明的受贿罪（或贪污罪）定罪判刑，然后将原判的贪污罪（或受贿罪）和新查明的受贿罪（或贪污罪）按照刑法第70条的规定实行数罪并罚。

四、国家工作人员的亲属能否构成巨额财产来源不明罪的共犯

司法实践中，当司法人员查明国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产时，被查处的国家工作人员往往声称这巨额财产是其某位亲属所有，而其某位亲属也会挺着胸脯声称这巨额财产是他（她）的财产。这便引出一个问题：如果这巨额财产并非他（她）的亲属合法所有，而是他（她）逃避法律制裁的一个借口和遁词，那么，对他（她）的亲属应当如何处理呢？他（她）的亲属能否构成巨额财产来源不明罪的共犯呢？

笔者认为，不论从理论上讲还是从以往的司法实践经验讲，国家工作人员的亲属都可以构成巨额财产来源不明罪的共犯。

从理论上讲，尽管巨额财产来源不明罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是国家工作人员，而国家工作人员的亲属则可能不是国家工作人员，但主体的不同并不会影响共同犯罪的成立。只要双方具有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行为，即可成立共同犯罪。就本罪来说，如果国家工作人员的亲属明知国家工作人员超过合法收入的巨额财产来源于非法途径，并且希望和追求自己与国家工作人员共同特有这些来源于非法途径的巨额财产，而且通过一系列的积极行动，与国家工作人员共同经手、保管、存储这些来源于非法途径的巨额财产，或者为国家工作人员出谋划策，帮助其掩饰、转移、隐匿、销毁这些财产，那么，该亲属就完全可以构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪。当然，对于那些仅仅是感觉到家中财产与收入不符，且未经手、保管、存储、转移、隐匿、销毁这些财产，也不知道财产的具体来源的亲属，则不能认定为巨额财产来源不明罪的共犯。

从司法实践经验上看，以往曾多次有过特殊主体与非特殊主体构成共同犯罪的判例。例如成克杰与其情妇李萍构成受贿罪的共同犯罪，就是一例。另外，司法解释也有对此类问题的规定。最高人民法院和最高人民检察院1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第1条第2项中规定：“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处”。这说明，特殊主体和非特殊主体可以构成由特殊主体作为主犯的共同犯罪，不论在理论还是在实践上，都是不成问题的。

五、巨额财产来源不明罪的立法缺陷及其完善

关于本罪的立法缺陷，近年来不断有学者撰文披露、但大都局限于刑罚方面，有的说法定刑过轻，有的说设置的刑种不全，等等。其实，刑法第395条不只是在刑罚的规定上存在缺陷，而是在罪状的表述上也有缺陷。概括起来，共有如下几点：

1．将司法机关的“责令”不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。刑法第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，“可以责令说明来源”。这里的“可以”一词是选择性的，而不是强制性的。也就是说，司法机关面对财产或者支出明显超过合法收入且数额巨大的国家工作人员，可以责令其说明来源，也可以不责令其说明来源。不责令也不违反法律的规定，也算不上司法人员的失职。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞，也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机。这显然是不科学的。另外，既然发现国家工作人员的财产明显超过合法收入，且差额巨大，就不能不责令其说明来源，不存在“可以不责令”的任何余地。因此，这里使用“可以”一词是不科学的。完善的办法是将“可以”二字删去。

2．规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定：“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。按照这一规定，司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产分作两部分，一部分是来源合法的，一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这一部分，不以犯罪论处。行为人不能说明来源合法的这一部分即差额部分，都以巨额财产来源不明罪论处。但是，按照刑法的其他规定，并不能这样处理，司法实践中也不是这样处理的。实际上，司法人员必须把国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产分作三部分，一部分是能够说明来源合法的，不以犯罪论处；另一部分是能够说明来源非法的，根据非法获取财物的手段定罪，比如以贪污手段获取的，定贪污罪；第三部分是既不能说明来源合法，也不能说明来源非法的，才以巨额财产来源不明罪论处。比如，发现某国家工作人员明显超过其合法收入的巨额财产是100万元，经责令后，该国家工作人员说明其中有20万元来自海外亲属的遗赠，有30万元来自受贿，有50万元不能说明来源。司法实践中自然是把受贿所得的30万元定受贿罪，把不能说明来源的50万元定巨额财产来源不明罪，把接受亲属遗赠的20万元不以犯罪论处。但按照第395条的规定，却是应该把受贿所得的30万与不能说明来源的50万元共计80万元全部以巨额财产来源不明罪论处。因为这受贿所得的30万元，也属于“不能说明其来源是合法”的范围。

由上可见，法条关于“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”的规定是矛盾的，不科学的。完善的办法是将“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”改为“对于不能说明真实来源的部分，以非法所得论”。这样修改后，对于能够说明真实来源的部分，就不以巨额财产来源不明罪论处。这部分自然又分为两部分，一部分是来源合法的，不以犯罪论处；另一部分是来源非法的，以相应的犯罪论处。这就克服了行为与定性自相矛盾的问题。

3．法定刑明显偏低。对于国家工作人员来说，明显超过合法收入的巨额财产，如果不是来自合法的渠道，应该说基本上都是来自贪污、受贿。虽然理论上不能排除来自走私、盗窃、诈骗的可能，但这样的可能性是极小极小的。因为国家工作人员手中有权，个别不法者极易利用手中的权力谋取私利。在我们这个数千年来形成的以官僚为本位的国度中，个别不法的国家工作人员不可能舍易求难而不利用手中的权力偏要利用盗窃、诈骗的手段谋取不义之财。总之，我们说国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产，基本上都是来自于利用职务上的便利而进行的贪污、受贿，并不是凭空想象的，而是由国家工作人员的身份、地位和现实的社会环境所决定的。然而，巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，却令人不可思议的悬殊。一个最高是死刑，一个最高只有5年有期徒刑。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引起如下两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪嫌疑追查到底，或者将贪污、受贿的非法所得故意计入巨额财产来源不明的账上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于本罪的法定刑偏低，不但不能起到遏止腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。

有鉴于此，尽快提高巨额财产来源不明罪的法定刑，早已成为理论界和司法实际部门的共识。但对于提高的幅度，却有不同的主张。有的同志主张将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑拉平，即最高规定为死刑。有的同志则主张将巨额财产来源不明罪的最高法定刑规定为无期徒刑，还有人主张最高定在15年有期徒刑。另外也有人主张删除“巨额财产来源不明罪”这个罪名，将国家工作人员持有来源不明的巨额财产的行为以贪污罪或者受贿罪论处。

笔者支持最后一种意见，即主张将国家工作人员持有来源不明的巨额财产的行为以贪污罪或者受贿罪论处。理由主要有以下几点：

1．将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑，仍与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且仍然避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿被定为巨额财产来源不明罪的问题。如果把巨额财产来源不明罪的法定刑提高到死刑，虽然解决了罚当其罪的问题，但又使刑法中多了一个死刑条文。既然要将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪拉平，倒不如直接将其推定为贪污或者受贿更为方便。何况，其他国家也有这样处理的先例。

2．将说不清合法来源的巨额财产，另定一个“巨额财产来源不明罪”的罪名，与刑法理论之通说不相符合。我们知道，来源不明的巨额财产，基本上都是由贪污、受贿等违法犯罪行为得来的。因此，从实质而言，来源不明的巨额财产，实际上是行为人对贪污、受贿等犯罪所得赃物的继续持有。按照刑法的一般原理，持有犯罪所得的赃物，只构成原有的罪，并不构成新的犯罪。比如，盗窃犯持有盗窃所得的赃物，只构成盗窃罪，不另外再构成一个持有盗窃赃物罪。同样，贪污犯持有贪污的赃款，受贿犯持有受贿的赃款，都只构成贪污罪或受贿罪，不构成持有赃款罪。但巨额财产来源不明罪实际上是将行为人持有赃物的行为定罪，而将其取得赃物的犯罪行为不予定罪。这就与传统的刑法理论有所相悖，且很难起到罚当其罪的效果。

3．将持有超出合法收入的巨额财产的行为以巨额财产来源不明罪论处，容易导致司法人员舍繁就简，趋易避难，不积极追查嫌疑人贪污、受贿等严重犯罪行为。实践证明，在对经济犯罪的侦查中，贪污、贿赂犯罪的侦查难度最大，巨额财产来源不明罪的侦查难度最小。一旦通过其他渠道发现行为人的财产或支出超过了合法收入，这时候，证明行为人犯有巨额财产来源不明罪要比查证行为人获取这些巨额财产的贪污、受贿等犯罪行为容易几十倍。这样，在查处国家工作人员的经济犯罪时，司法人员发现国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入且差额巨大时，就有可能不是积极地去搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为的证据，而是消极地责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦拒不说明，就以巨额财产来源不明罪论处。这样，就会使大量的贪污、受贿等严重犯罪因人为原因而降格为巨额财产来源不明罪，导致重罪轻判。

4．推定为贪污或受贿并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判。因为，实践中只是对那些不能说明真实来源的巨额财产才以贪污或受贿罪论处。如果行为人的财产不是以贪污、受贿方法得来的，他完全可以讲出财产的真实来源，从而求得较轻的处罚或者不受处罚。也就是说，法律在这里并没有将行为人的出路封死，而且是将主动权留给行为人自己。如果行为人实际取得巨额财产的非法途径比贪污、受贿轻，他必然会主动说明。如果他不予说明，就只能说明他实际犯的罪可能比贪污、受贿还要严重。

5．国外早有把公务员说不清合法来源的巨额财产的行为推定为贪污的立法例。如新加坡、意大利、美国的一些州以及我国的香港特别行政区，都有这样的规定。例如，新加坡法律规定：官员就任后必须申报自己拥有的动产、不动产和其他方面的收入，而且还必须申报他的担保人和家庭成员所拥有的投资和利息情况。个人所拥有的财产如果与其已知的收入来源不相符合，本人又不能向法院作出合理解释时，其财产应被视为贪污所得，并受刑事追究。香港1971年颁布的《防止贿赂条例》第10条规定：一个现任或曾任政府公职的人，如果在其生活水准和所拥有的财产与其薪金收入很不相称，又无从解释这种现象者，应推定为贪污所得。触犯此条，可判处罚金50万元和监禁10年，并退回无法解释的那部分财产。

【作者介绍】中国政法大学教授。

注释与参考文献

参见：贾平：《论巨额财产来源不明罪》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第5期，第29页；李文燕主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1998年版，第679页；苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年修改版，第865页。

[参考文献]

孟庆华．巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨[J]．甘肃政法学院学报，2001，（6）．

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原标题：有关巨额财产来源不明罪的几个问题

作者：侯国云

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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