由于死刑本身缺乏阶梯性，我国刑法中的死刑规定又分布在不同性质的犯罪中，如何对可判处死刑的犯罪进行规范地量刑，就成为一个十分重要和敏感的话题。在故意杀人罪这一典型的侵犯生命权的犯罪中，如何适用刑罚本身就是一个无法回避的话题。如果说经济犯罪与死刑在新的观念下不存在均衡已受到人们普遍重视的话，那么，在杀人偿命仍被奉为信条的今天，如何对杀人行为进行合理的量刑、如何界定故意杀人罪的中“情节较轻”的规定，则显得非常具有现实意义。

一、故意杀人罪“情节较轻”在我国司法实践与理论中的争鸣

我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国对于故意杀人罪的处罚不同于一般的犯罪，其刑罚的阶层是从重到轻的一个排列顺序。可见，我国对于故意杀人罪采取的是一种从严处罚的态度。但同时，我国《刑法》也规定了“情节较轻”的情形，体现了罪刑相适应的刑罚观以及宽严相济的刑事政策。也就是说，同样是故意杀人，考虑到具体情节的不同，也会被判处差异较大的刑罚。

（一）在司法实践中对“情节较轻”的认定莫衷一是

我国到目前为止依然没有明确的司法解释或者规范性的法律文件对于什么样的情形才可以认定为“情节较轻”的情况进行说明，而且理论上对于这一问题难以形成统一的观点，因而各级法院也就很大程度上赋予法官自由裁量权，但是这样的自由裁量权过于宽泛，导致了同案不同判的结果。根据理论指导实践的经验，理论上的分歧对于司法实践有着不可忽略的影响作用。因为如果某些司法工作人员在审理具体案件时，在案件的判决中运用其认同的“情节较轻”的观点进行裁判，就会与其他没有认同此观点的司法工作人员作出截然不同的判决。

其一，某情节是否属于“情节较轻”的情形，不同法院会做出不同的认定。对于同一案件同一情节，不同的法院会作出不同的认定以及进行不同的判决。张玉龙在与恋人相约自杀过程中故意杀人案就是如此。⑴1992年12月5日，张玉龙给赵伟珍写信让赵伟珍拿上“苯巴比妥”药到赵伟珍姐姐家共同自杀。张玉龙先服下25片药，然后阻止赵伟珍服药。赵伟珍听后得知张玉龙不想死，又要抛弃她，便气愤地吃下198片“苯巴比妥”。张玉龙未加制止，并阻挠赵伟珍的姐姐等人救赵伟珍。经法医鉴定，赵伟珍系“苯巴比妥”中毒死亡。山西省晋中地区中级人民法院经过公开审理认为，被告人张玉龙采用诱骗手段，非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且作案手段卑劣，应予严惩，故判处张玉龙死刑。山西省高级人民法院二审认为：被告人张玉龙与死者赵伟珍相约服“苯巴比妥”药自杀属实，但张玉龙服毒后后悔了，这时张有义务阻止赵再服药而没阻止；赵服药后药性发作，张玉龙有义务抢救而不抢救；当赵的姐姐等人来救赵时，张予以阻拦不让抢救。张玉龙的行为已构成故意杀人罪，但犯罪情节较轻。原审判决定性准确，但量刑畸重，应予纠正。山西省高级人民法院判决被告人张玉龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年。

其二，法院虽然认定某情节属于“情节较轻”的情形，但是不同法院对于类似案件却给予不一样的判决。也就是说，法院虽然认定某情节属于故意杀人罪中“情节较轻”的情形，但在量刑上却出现了比较大的差别。姚国英故意杀人案与陈重故意杀人案就是如此。姚国英与被害人徐树生是夫妻关系，结婚十余年间徐树生经常无故打骂、虐待姚国英。2010年5月10日晚，徐树生又寻机对姚国英进行长时间的打骂。次日凌晨5时许，姚国英趁徐树生熟睡之际拿出一把铁榔头，朝徐树生头、面部等处猛击数下，后用衣服堵住其口、鼻部，致徐树生当场死亡。衢州市衢江区人民法院认为：被告人姚国英持械故意杀害其丈夫徐树生，其行为构成故意杀人罪。但姚国英的杀人故意系因不堪忍受被害人徐树生的长期虐待和家庭暴力而引发，因此，其杀人行为可认定为故意杀人罪中的情节较轻行为。案发后，姚国英主动到公安机关投案如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。故判处其有期徒刑3年，缓刑5年。⑵但陈重杀人案的判决结果却与此案大相径庭。陈重与被害人孙思于1986年结婚，自1991年以来，妻子孙思稍有不顺就拿陈重出气，要么破口大骂，要么拳脚相加。1992年7月的一天，陈重忘记了妻子孙思交办的“任务”，回到家中妻子冲过来对他又打又咬。陈重还击了一下，孙思大怒，冲进厨房抓起一把菜刀冲过来，陈重吓得在朋友家躲了几天。2007年6月1日，陈重要帮一位同事代班，孙思听说那同事是女的，当即破口大骂，并将他一脚踢下床。陈重越想越气愤，次日凌晨3时许，趁妻子入睡时，他用一圈铜芯线，一头扎在妻子的左手腕，一头捆在妻子的右小腿脚踝关节处，然后接通了电源。案发后，陈重投案自首。四川省内江市中级人民法院认为陈重因长期受妻子打骂，一怒而将妻子电击致死。鉴于其能投案自首，且被害人有严重过错，法院判决陈重犯故意杀人罪，判处有期徒刑12年。⑶从以上两个案例可以得知，在姚国英案中法院认为姚国英是因为长期受到丈夫的虐待而杀人，属于被害人有过错的故意杀人罪，因而可以从轻处罚；而在陈重案中，法院也认定了陈重是因为长期受到妻子的虐待而故意杀人，被害人存在严重过错，却按照严重的故意杀人罪的情形进行量刑，在十年以上有期徒刑幅度内进行处罚。上述案例中被告人都是因为家庭纠纷中的虐待，忍无可忍而犯下杀人之罪，手段上都属于一般的杀人行为，杀人后没有其他特别残忍的毁尸情节，而且都有自首的情节。这样的案件，既有酌定的从轻情节也有法定的从轻情节，姚国英案中除了未成年的女儿需要照料之外，其他情节基本与陈重案相近似，为何在量刑上会出现一个适用缓刑而另一个却在10年以上的有期徒刑中进行评价？陈重的12年有期徒刑相对于姚国英所判处的缓刑刑罚是否畸重？为何法院在认定了陈重案件中被害人存在严重过错的情节，却没有按照故意杀人罪中“情节较轻”的情形在3年到10年的量刑幅度进行量刑？这说明了在我国司法实践中，各级法院即使认定某情节属于故意杀人罪中“情节较轻”的情形，也会在量刑上出现比较大的差别。

（二）故意杀人罪“情节较轻”在我国理论中缺乏共识

对于故意杀人罪“情节较轻”的认定，理论上百家争鸣，难以形成统一观点。我国虽然在1979年刑法中就规定了故意杀人罪中有“情节较轻”的情形，但是至今仍然没有统一的司法解释或者相关的法律文件对何种情况属于“情节较轻”进行明确规定，不同学者对于什么样的情形方可认定为“情节较轻”也有不同的观点。有学者认为，“情节较轻”一般指义愤杀人、防卫过当杀人、因受被害人长期迫害而杀人、帮助自杀、受嘱托杀人等情况。⑷有学者认为，情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人请求的杀人以及“大义灭亲”的杀人等等。⑸有学者认为，情节较轻的杀人包括当场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人同意甚至请求的杀人、防卫过当的杀人、大义灭亲的杀人等。⑹也有学者认为，情节较轻的故意杀人，主要包括当场基于义愤杀人、受被害人嘱托杀人、受被害人长期迫害或者虐待而激愤杀人、“大义灭亲”杀人、父母为掩饰羞耻或因家庭困难而溺婴等。⑺由此可见，在理论上，学者对于故意杀人罪“情节较轻”的认定有意见一致的部分，也有意见分歧的部分。学者们对于基于义愤杀人和因受被害人长期迫害而杀人这两种情况都认为是故意杀人的“情节较轻”情形，而对于帮助自杀和父母为掩饰羞耻或因家庭困难而溺婴等行为却难以达成统一的意见。

二、故意杀人罪“情节较轻”的认定必须以罪刑均衡为基础

作为剥夺他人生命的重罪，故意杀人行为的定罪与量刑越来越受到民众的关注。横行乡里的恶霸也会遭受正义的个人进行的处决，只为“为民除害”；⑻久受虐待的妻子终于不愿忍辱负重而铤而走险对丈夫下了毒手，杀人者只为从今摆脱受折磨的人生；⑼父母左右为难最后痛下决心杀害残疾的孩子，只为尚年幼的孩童免受日后人间的冷眼。⑽看似残酷的杀人行为，背后总是带着心酸的悲悯之情。这样的故意杀人案件，会得到民众呼吁“刀下留人”或者“万人上书”向司法机关请求法外留情。⑾如何界定故意杀人罪中“情节较轻”的情形，如何实现罪刑均衡的原则，以及如何在量刑过程中规范化考量适用这些“情节较轻”的情节，这对于“善良的犯罪人”而言，是至关重要的司法过程。

（一）在故意杀人罪中设立“情节较轻”是基于罪刑均衡考虑的结果

早在《唐律》中我国法律就有对杀人罪中情节较轻的规定。《唐律》将杀人犯罪分为：谋杀、故杀、斗殴杀、误杀、戏杀和过失杀六种。按照《唐律》的规定，有两种情况的杀人罪应处以较轻的法定刑或者应予以免刑：一种情况是第269条夜无故入人家规定的“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀、伤二等。其已就拘执而杀、伤者，各以斗杀、伤论，至死者加役流”；⑿另一种情况是第452条罪人持仗拒捍规定的“诸捕罪人，而罪人持仗拒捍，其捕者格杀之，及走逐而杀，若迫窘而自杀者，皆勿论。即空手拒捍而杀者，徒二年。已就拘、执，及不拘捍而杀，或斩伤之，各以斗杀、伤论；用刃者，从故杀、伤法”。⒀而旧中国1935年刑法将杀人犯罪规定在分则的第二十二章“杀人罪”之中，并将杀人犯罪分为普通杀人罪、杀害直系血亲尊亲罪、义愤杀人罪、杀婴罪、教唆或帮助他人自杀罪、受托或承诺杀人罪和过失致人死亡罪七种，规定了相应的法定刑。⒁新中国在1979年制定刑法时将古代规定杀人行为具有“情节较轻”的模式抛弃，同时也没有采纳旧中国1935年刑法将杀人犯罪分列不同罪名的方法，而仅仅规定了故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名。1979年刑法中的故意杀人罪囊括了之前众多的杀人行为，因而在这种情况下，只有规定不同的杀人情节方可达到惩罚犯罪和保障人权的目的。

生命权是人最基本的权利，也是刑法重点予以保护的权利，以剥夺人的生命为目的的故意杀人罪，一般被认为是最严重的刑事犯罪。我国自古就有“杀人者死”、“杀人偿命”等传统的同态复仇观念，因而在现实中一般对于杀人犯罪都会给予严惩。但是，定罪与量刑是两个不同的概念，根据罪刑相适应的原则，刑罚应与犯罪分子所犯的罪行相当。世界上很多国家都对杀人的行为规定了不同的罪名，以区分行为人的社会危害性，从而进行适当的定罪量刑。比如美国将杀人罪分为谋杀和非预谋杀人两大类。谋杀罪还分为一级谋杀罪和二级谋杀罪。⒂而日本刑法将杀人的行为分为普通杀人罪、杀害尊亲属罪（于1995年删除）、参与自杀罪和同意杀人罪。⒃我国现行刑法对于杀人行为只是单一地规定了故意杀人罪，因而有必要根据情节区分罪重或者罪轻进行量刑。

为了贯彻罪刑均衡原则，需要在故意杀人罪中设定轻重不同的处罚情节。犯罪情节是体现行为人的主观恶性和人身危险性以及由此引发的社会危害性等主客观的事实。行为人的主观恶性主要体现在犯罪的动机和犯罪目的中，而行为人的人身危险性主要体现为行为人在实施犯罪前的道德品性和实施犯罪后认罪以及悔罪的态度等客观事实。在相同的犯罪中，可能会因为案件的不同而出现犯罪情节的不一致的情形，而这些不尽相同的犯罪情节导致了不一样的社会危害性。因而在故意杀人罪中，即使同样定性为故意杀人，但是情节的不同也会导致量刑上的差别。为了符合罪刑相适应的原则，为了法律效果和社会效果的统一，在故意杀人罪中规定较重的处罚情节，也规定较轻的处罚情节，是必不可少的。

（二）罪刑均衡原则在故意杀人罪中“情节较轻”的体现必须以明确性为前提

由以上的分析可知，对于故意杀人罪中的“情节较轻”，无论是理论上还是司法实践中都无法达到一致的共识，因而界定故意杀人罪“情节较轻”情形对于在司法实践中正确量刑具有至关重要的作用。应当尽量减少司法实践中出现的“同案不同判”以及量刑畸轻畸重的司法不平衡情况。明确规范“情节较轻”的情形实际上类似于列举式的规定。列举式的规定可能存在不周延，但笔者认为，明确“情节较轻”是可行的。首先，不周延结果往往出现在列举式立法中，因为立法尽管经过调研，但对以后发生的事情是难以完全确定的。其次，故意杀人罪作为自然犯，经过历史和现实的积淀，其基本的行为样态早已固定，出现新情况的可能性比较小。最后，所有的规定都会遇到例外的情形，在明确化的规定能够解决基本问题和通常问题的时候，例外并不能构成阻却的充足理由。其实，故意杀人罪是重罪，规范适用缺乏明确性对被告人的权利而言也是一种极大的损害。

犯罪情节是指刑法明文规定的，表明行为的法益侵害程度而影响定罪与量刑的一系列主观与客观的情况。我国对于犯罪情节的轻重一般都采取列举的方式明确犯罪的手段或者方式，以此达到刑法明确性的原则。比如我国《刑法》第235条的强奸罪中就规定了强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的：（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）2人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。类似的情形还有很多。依此理，虽然立法对加重的情节进行了规定，但司法中显然同样可以对减轻的情节予以明确化。这不仅符合我国的法治发展，也是统一司法实践的有效措施。根据罪刑均衡原则，行为人所受到的刑罚应当与其所犯罪行相适应。由于犯罪情节各不相同，当行为人具备从轻处罚的情节时适当给予轻罚，当行为人的犯罪行为具有从重处罚情节时给予重罚，可以体现罪刑均衡，实现惩罚犯罪与保障人权的目的。

此外，故意杀人罪属于重罪，其刑罚的顺序从死刑往下降低排列，并且刑法分则对应的法定刑都是以犯罪既遂作为前提的，这意味着即使3年到10年有期徒刑这样的“情节较轻”的情形也是以既遂为前提的。在情节内容不明的前提下，必然赋予司法机关极大自由裁量权，从而会导致不同的法院不同的法官对于类似案件做出不一样的裁决，上述案件中出现的迥然相异的判决结果就是有力的例证。

三、故意杀人罪“情节较轻”界定的综合标准

一般认为，犯罪情节是体现行为的客观危害性、行为人的主观恶性和人身危险性的主客观事实总和。体现行为客观危害性的情节主要有行为方式、行为导致的危害结果以及行为所引起的社会评价等客观事实；体现行为人主观恶性的情节主要有行为的犯罪动机以及犯罪目的等主观上的事实；体现行为人人身危险性的情节主要有行为人的日常行为表现和行为人犯罪后的认罪悔罪态度等主客观方面的事实。故意杀人罪的“情节较轻”应为特定案件中体现行为的客观危害性、行为人的主观恶性和人身危险性较小的所有主客观事实。如何认定这些较轻的情节，则需要按照法律的规定，根据司法工作者长期的实践经验，结合一般民众的道德伦理情感做决定。此外，情节较轻应该符合我国如今提倡的宽严相济的刑事政策的要求。因而从行为的客观危害性上考虑，行为人实施杀人的手段或者方式不是很恶劣，所引起的社会评价不是义愤填膺而是民众呼吁“刀下留人”，可以作为“情节较轻”的考量；从行为人的主观恶性来看，如果行为人是出于激愤或者长期受虐等可宽恕的犯罪动机才实施杀人的行为，那么也应该考虑属于“情节较轻”；从行为人的人身危险性上分析，行为人实施犯罪后投案自首如实供述犯罪事实，以及结合行为人的一贯表现，可以表明行为人再次实施犯罪行为的可能性较小，这种情况也应该作为“情节较轻”考虑。

标准的确立是为了对杂乱无章的现状进行规范化的梳理。故意杀人罪是非法剥夺他人生命的行为，生命一经剥夺即无可挽救，我国对于故意杀人的行为一贯从严处罚。因而在司法实践中适用3年到10年的有期徒刑进行量刑时必须遵循严格的条件，实现宽严相济的刑事政策。对于什么样的情节才可以认定为故意杀人罪的“情节较轻”，刑法应当明确其标准。笔者认为，认定故意杀人罪“情节较轻”的情形应该确立如下标准：（1）行为人必须具有法定减轻的情节；（2）行为人实施杀人的手段不是特别残忍；（3）行为人是基于可宽恕的动机实施杀人行为；（4）从行为人的认罪以及悔罪态度上分析可以得出再犯可能性较小；（5）从法律效果的角度考量，从轻处罚可以达到法律效果与社会效果的统一。

第一，行为人必须具有法定减轻的情节。刑法分则的法定刑都是以犯罪既遂作为基准的。在绝大多数的分则罪名设定模式中，犯罪既遂对应的都是法定刑中最轻的法定刑。然后再根据各种分则情节提高法定刑。但故意杀人罪恰恰相反，故意杀人罪首先与死刑相对应，最后才与3年到10年的有期徒刑相对应。这就为司法者量刑打开了空间，提高了任意性。譬如，同样是被害人有重大过错的，不同的法官会选择不同的量刑幅度，可以是死缓，可以是无期徒刑，可以是10年以上有期徒刑，选择“情节较轻”则需要跨越以上众多幅度，没有法定情节的支撑，量刑显然会十分随意。所以从规范性的角度出发，有必要确立基本的法律标准，为选择量刑幅度提供一个基本的限制性条件。犯罪分子必须具有法定的减轻情节才具备了“情节较轻”的基础条件。如果没有法定减轻情节的，必须依照《刑法》第63条的规定报请最高人民法院批准后才能在3年以上10年以下处刑。以上的观点也得到有关司法精神的支持。如最高人民法院公布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”既然法定的从轻情节作为一般不适用死刑立即执行的标准，推而言之，“情节较轻”的认定显然宜以法定减轻情节为基础。

第二，行为人实施杀人的手段不是特别残忍。犯罪手段是指行为人实施犯罪时所采取的具体方法。犯罪手段作为犯罪客观方面的内容，一般不会影响行为的定罪，但是会对量刑造成一定的后果。根据我国《刑法修正案（八）》的规定，对于老年人犯罪的，审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。由此可见，我国对于手段恶劣的犯罪行为采取的依然是从严处罚的方式，即使是对于年满七十五周岁的老年人免死的情况，对于手段特别残忍的也不能例外。因而在故意杀人罪中认定“情节较轻”的情形时，也应当慎重考量杀人的手段是否特别恶劣。如果杀人的手段特别恶劣，表明行为人的客观危害性比较大，因而就不能将其纳入“情节较轻”的范围。这是因为以特别残忍手段杀人，与以一般的、非残忍杀人相比，在同样侵害了被害人的生命权之外，又多了对于善良风俗和底线伦理的严重侵犯，以及对于作为“仁之端”的人类恻隐之心的极端挑战。⒄手段特别残忍属于规范性的构成要件要素，而规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素。⒅因而法官在审理具体的案件时，应当根据自身的阅历以及社会一般人的观念认定某种行为是否属于法律上的手段特别残忍的行为。在原长明故意杀人罪一案中，陕西省渭南市中级人民法院认为被告人原长明在公安机关尚未掌握其杀害流浪女的犯罪事实的情况下，能够主动供述自己杀害流浪女的犯罪事实，具有坦白情节，但其犯罪情节恶劣，手段残忍，杀人后又肢解尸体，依法不应从轻处罚，故辩护人请求对被告人从轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。⒆也就是说，在司法实践中已经将手段恶劣作为从重处罚的一个考虑因素。因而手段恶劣的故意杀人行为不可以认定为情节较轻。

第三，行为人是基于可宽恕的动机实施杀人行为。犯罪动机是指刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。对于犯罪动机的解读，可以得知行为人是在什么样的心理支配之下实施犯罪行为。我国刑法没有将犯罪动机纳入犯罪构成要件之中，但是犯罪动机可以作为酌定量刑情节在司法实践中予以适用。不同的犯罪动机，可以直接反映行为人的不同罪过程度，所以在量刑过程中必须考虑犯罪动机。可宽恕的杀人动机，是指根据社会公众的普遍观念和情感，当理性的个人身处行为人的处境选择合法行为的可能性较低的情况下，法律应当降低对行为人的谴责，而在刑法上的评价也应当适当减轻。在对行为人定罪量刑的过程中综合考虑行为人主观方面的从轻情形，才可以真正达到罪刑均衡的目的。曾经轰动一时的蒋爱珍故意杀人案，正是体现了可宽恕的杀人动机对于量刑的重要意义。蒋爱珍在无端的派性斗争中遭受到同事的严重侮辱、诽谤以及迫害，使得年仅20岁的她忍受着无边的悲痛，最终导致蒋爱珍杀害三位捏造事实侮辱诽谤她的同事。事件经《人民日报》披露后，当时审理蒋爱珍案件的石河子地区中级人民法院收到了833封信件，信件大多对蒋爱珍表示同情、惋惜，要求法院对其减轻处罚。⒇法院最终判处蒋爱珍15年有期徒刑。由此可见，对于可宽恕的杀人动机，一般都是因为被害人存在过错或者是被害人激发矛盾而引起的后果。因为被害人的原因导致了行为人的杀人行为，降低了行为人的主观危害性，所以从一般公众的观念上分析，对于被害人有怜悯之情，而被害人对于社会的危害性以及主观危险性不高。所以，具有可宽恕的杀人动机的行为人所实施的杀人行为，在给予刑法上的评价时，应当作为酌情从轻处罚的一个因素。

第四，从行为人的认罪以及悔罪态度上分析可以得出再犯可能性较小。再犯可能性一般是指行为人的人身危险性，其最基本含义是犯罪行为人再次实施犯罪的危险。(21)刑罚的目的一方面在于惩罚犯罪，另一方面在于预防犯罪。行为人是否应该承担刑事责任以及刑事责任的大小，首先应当确定行为的社会危害性是否达到刑事处罚的程度，然后也要考虑行为人的犯罪情节、犯罪前的表现和犯罪后的态度。而犯罪情节、犯罪前的表现和犯罪后的态度都体现了行为人的人身危险性。犯罪人的人身危险性的大小，表明了犯罪人改造的难易程度，因此，所谓所处刑罚与犯罪人的人身危险性大小相适应，实际上也就是要求与犯罪人改造的难易程度相适应。犯罪人的人身危险性大，就意味着改造起来比较困难，改造所需的时间就长，与之相适应，所处的刑罚也相应较重。反之，犯罪人的人身危险性小，即意味着改造起来比较容易，改造所需的时间就短，与之相适应，所处的刑罚也相应较轻。(22)在孙晋磊故意杀人案中，江苏省徐州市中级人民法院认为，被告人孙晋磊不能正确、理智地处理夫妻矛盾，竟持刀故意捅刺妻子身体要害部位，造成死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。但被告人孙晋磊归案后认罪悔罪，其主观恶性、人身危害性以及再犯可能性均有别于其他故意杀人案件，根据本案的具体情况，依法可对其较大幅度地从轻处罚。最后判处孙晋磊犯故意杀人罪，处有期徒刑十五年。(23)由此可见，司法实践中已经将行为人的人身危险性较小的情形作为一个酌定的量刑情节从轻处罚。所以，在故意杀人罪中认定“情节较轻”时，也应当将行为人的人身危险性较轻作为其中的一个考虑因素。

第五，从法律效果的角度考量，从轻处罚可以达到法律效果与社会效果的统一。所谓法律效果，在西方法社会学中，是指法律或判决对社会生活的作用、影响。衡量法律效果如何，主要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。(24)所谓社会效果，是指通过法律适用，使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果，从而使法律适用的结果得到社会公众的认同。(25)刑法的机能除了惩罚犯罪之外也有着保护人权的机能，在定罪与量刑的过程中，既要最大限度地保护法益，又要最大限度地保证自由，以此使法律的法律效果与社会效果得到融合，提高公众对法律的认同。最高人民法院刑三庭曾就如何贯彻《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的精神进行了简要阐释，认为在办理故意杀人、伤害案件及黑社会性质组织犯罪案件的审判中，贯彻宽严相济刑事政策的时候应该注重法律效果与社会效果的统一。在严格依法办案，确保良好法律效果的同时，还应当充分考虑案件的处理是否有利于赢得人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。(26)故意杀人的行为侵犯的是刑法保护的最重要的法益，当案件中具备某些可以从轻处罚的情节时，无论该情节是法定的还是酌定的，都要慎重考虑，努力化解双方的矛盾，真正实现“案结了事”，达到法律效果与社会效果的统一。

在处理相关的案件时，只有案件同时具备这五个条件才可以认定为故意杀人罪中的“情节较轻”，从而在量刑上根据“情节较轻”的法定刑在3年到10年的幅度内进行处罚。如果某个案件具备其中一个或者一个以上条件但是没有全部具备五个条件，则不能适用“情节较轻”的处罚。这也是区分在故意杀人行为中出现从轻情节时不判处死刑立即执行的一个指标。当司法实践中出现故意杀人案件时，肯定会交织着各种各样的情节，有可以从轻处罚的情节，也有一些从重处罚的情节。对于出现可以从轻处罚的情节时，该情节是作为不判处死刑立即执行的从轻情节进行考虑还是作为3年到10年有期徒刑的从轻情节进行考虑呢？这就要比照上述五个条件。只有案件同时具备了上述五个条件，才可以在3年到10年的范围内进行量刑，否则就不可以适用。比如上述孙晋磊故意杀人案中，孙晋磊是因为家庭琐事与妻子争吵而后导致的杀人行为，只有行为的客观危害性不大这一情节，因而不能认定为故意杀人罪中的“情节较轻”，从而不能在3年到10年的有期徒刑幅度内进行量刑。但是行为人再犯可能性较小，因而可以作为不判处死刑立即执行或者作为不判死刑而判处无期徒刑的从轻情节进行考虑。

四、“情节较轻”标准主要体现领域的考察及其运用

根据上述的分析，可以知道故意杀人罪“情节较轻”的认定必须从行为的客观危害性，行为人的主观恶性以及人身危险性进行分析，只有同时具备五个条件才可认定。因而，笔者认为可以以列举的方式列出比较常见的故意杀人罪的“情节较轻”的领域，给司法实践起一定的指导性作用。

第一，被害人具有重大过错。在故意杀人罪中，被害人的过错是指被害人促成犯罪。促成，是指被害人的行为是故意杀人罪发生的起因，也就是说，没有被害人过错在先，故意杀人罪就不会发生。引发故意杀人罪的过错是多种多样的，从程度上来区分有轻重，轻的过错引发故意杀人罪的可能性较小，重的过错引发故意杀人罪的可能性较大。因此，过错轻重对于量刑的影响是有所不同的。(27)被害人具有轻微过错，一般多为日常生活中的琐事所引起的争执，一般常识认为被害人的过错还不至于引起他人的杀害行为，因而加害人应对故意杀人负较大的责任。只有被害人具有重大过错时，也可以说是被害人具有严重过错或者明显过错时，才可以减少对加害人的刑法评价，在量刑时适当从轻。这样的案件大多发生在家庭以及工作中有密切联系的家庭成员以及上级领导与下级员工之间。这些都是受了虐待或者威胁的个人在极端难受或者无法忍受的情况下所犯的罪行，正是被害人本身的加害行为才导致被杀害的结果，如果没有被害人的不当行为，那么未必会发生杀人的结果。被害人的行为减轻了被告人的受谴责的可能性，也使得被告人主观恶性和人身危险性程度减低。因而，对于因为受被害人长期迫害而杀人的行为，理应从轻处罚。根据1999年10月27日最高人民法院公布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这也是我国司法机关对于被害人有过错的杀人行为的一种态度以及司法文件的规定。但司法实践的过程中，对于故意杀人要注意综合不同的情节，在认定具有基于被害人的长期迫害而故意杀人时，还需综合考虑其他会影响被告人主观恶性以及人身危险性的情节进行量刑。比如在贾淑芳故意杀人案中，(28)即使考虑了被害人对其长期虐待这个“情节较轻”的情节，也就是被害人具有重大的过错，但是贾淑芳在杀害了丈夫及丈夫的情人后点燃汽油焚烧尸体，并用斧头将其丈夫的右脚剁下，手段极其残酷，因而在一审被呼和浩特市中级人民法院判处死刑，后经内蒙古自治区高级人民法院改判死缓。这也说明了在众多情节进行交叉的过程中，要注意各个情节之间的轻重以及影响，不可以一味从轻在3年到10年的量刑期间进行量刑，而要考虑其人身危险性以及主观恶性，进行适当的量刑。

第二，当场基于义愤的杀人。当场基于义愤的杀人，是行为人在经历或者目睹被害人所实施的不义行为，基于义愤而产生的使自己或者他人脱离危境为目的所实施的杀人行为。虽然行为人在主观上不一定具有维护法律的正义或者社会的伦理道德的目的，但是在客观上确实起到了维护正义或者维持社会伦理道德的效果，因而社会上一般将这些当场基于义愤的杀人认定为“大义灭亲”或“为民除害”的行为。基于义愤的杀人，大多为民间矛盾激化的杀人，但也有一些是因为恋爱或者邻里的争吵而导致的杀人行为。民间矛盾大多发生在民间的生产以及生活的过程中，也许是因为债权债务的纠纷没有处理好，也许是因为土地房屋的边界难以认定，也许是因为婚姻家庭的琐事而埋下祸根。但是，由于民间矛盾激发的杀人范围相对特定，而且矛盾可能是经过长期的积累而引发的，在一般情况下，这些矛盾都会随着时间的推移而逐渐消失，或者双方当事人会互相谅解而达成和解，只有少数矛盾会引致杀人的后果。对于这些在犯罪动机上有着可谅解的情理，在犯罪的主观恶性中可以找到降低谴责性的原因时，可以从轻进行处罚。最高人民法院在2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”民间矛盾繁杂多样，法律的规定不可能面面俱到，因而采取这种不完全列举的方式将一些比较常见的民间矛盾列举出来，有助于规范司法工作人员的认定以及对于一些新型的民间矛盾进行比较参考进行量刑。阎留普、黄芬故意杀人案就是体现了当场基于义愤所引起的故意杀人从轻处罚的一个例证。(30)被害人阎建立在强奸了阎留普的妻子黄芬后与阎留普发生厮打事件，阎建立被判处10年有期徒刑，阎建立出狱后对阎留普夫妇怀恨在心，多次对阎留普及其兄弟索取财物并威胁黄芬，而且扬言如果不给钱就杀了阎留普全家。2000年1月12日在阎建立再次向阎留普索取财物时，阎留普和黄芬合力将阎建立杀害，案发后向公安机关投案自首。濮阳市中级人民法院认定被害人阎建立存在极大过错，两个被告人的行为属于激愤杀人，具有自首情节，判决阎留普犯故意杀人罪，判处有期徒刑6年，被告人黄芬犯故意杀人罪，判处有期徒刑2年、缓刑3年。由于被害人对于矛盾的激发负有直接的责任，被告人基于义愤杀人的，可以归入民间矛盾激发所引起的杀人进行从轻处罚。

第三，行为人的行为与被害人自杀具有因果关系的情形。这主要是指教唆、帮助等引起的自杀或者基于被害人请求的杀人。教唆自杀一般认为是对没有自杀意志或者自杀意识不强的人，故意采用引诱或者欺骗等方式使其产生自杀意图；而帮助自杀是指他人有自杀意志时给予被害者一定的帮助，然后使被害者实现自己的自杀行为。墓于被害人请求的杀人一般是指患有严重疾病或者不治之症的被害人请求亲人或者朋友甚至医生结束自己生命的行为，这样的行为是因为不想再看见被害者一直忍受病魔的折磨，想要让被害人解脱所实施的，在我国一般是指“安乐死”。因为“安乐死”等基于被害人请求的杀人在主观上是为了解脱被害人，在客观上得到被害人的允诺，因而可以从宽处罚。而帮助或者教唆自杀，在主观上有促使他人自杀的意志，在客观行为上有致使某人的生命处于危险状态手段行为，但是自杀毕竟是被害人自己所选择或者所追求的一种状态，从行为人的主观恶性以及人身危险性上分析可以从轻处罚。(30)2012年5月30日广东省广州市番禺区人民法院对于备受关注的四川籍孝子邓明建“购农药助母安乐死案”作出了以故意杀人罪判处被告人有期徒刑3年、缓刑4年的判决。此前，检察机关在量刑建议上认为邓明建数十年坚持照顾重病母亲，帮助母亲自杀，系应长期受病痛折磨的母亲之请求，帮助她免除疾病痛苦，就作案动机而言主观恶性较小，又系初犯，认罪态度较好，且家属、乡邻纷纷向司法机关呈情。检察机关认定该案不同于一般恶性故意杀人案，属于我国刑法第232条规定的“情节较轻”情形，建议法院对邓明建酌情从轻处罚。(31)在这样的案件中，因为最终的死亡结果还是被害人自己选择所致，所以在量刑时要酌情对被告人进行从轻处罚，这样既有利于实现刑罚的目的，也可以达到更好的社会效果。

第四，生父母对亲生婴儿的杀害。父母对亲生婴儿的杀害，一般发生在广大农村或者文化程度不高的边远地区，受“重男轻女”思想的影响而杀害女婴的居多，也有一些是因为新生婴儿先天性的遗传疾病或者后天引致的残疾，为了婴儿以后不要面对冷漠的人群或免于他人的鄙视而杀害亲生婴儿的行为。这样的行为大多违背父母的意愿，是由于传宗接代的思想或者为了残疾孩童不要经受痛苦的一生所做出的决定，往往出于怜悯无奈的心态，这相对于一般的故意杀人有着某种程度上的可宽宥性。曹森林溺杀亲生女婴案就是如此。(32)2001年6月14日凌晨5时许，被告人之妻邓红秀足月正常分娩生下一女婴，重男轻女的被告人曹森林将女婴连同未断脐带的胞衣一起扔到房内装有产妇用的卫生纸及血水等液体的尿桶里。宁都县人民法院认为被告人曹森林因溺杀亲生女婴，构成故意杀人罪，依法判处被告人曹森林有期徒刑六年。如今也有未婚的少女母亲因为年幼无知、涉世未深、无法承受抚养孩子的压力而将亲生婴儿杀死的情形，对于这样的杀婴行为，也应当认定为故意杀人罪中的“情节较轻”，从轻处罚。因为骨肉之情是人的自然感情，父母如果没有难言之隐，一般不会亲手杀害自己的孩子。法律应当将父母杀害孩子的行为给予刑法上的评价，但是也要区别于一般的故意杀人行为进行量刑。

第五，其他主观恶性较小、社会危害性不大的杀人行为。由于社会生活千姿百态，法律不可能一一详尽各种“情节较轻”的行为。法律既要给司法实践一些明确性的规定，也应当给予司法实践一些参考性的规定。以上已经列举了四种笔者认为属于故意杀人罪中“情节较轻”的情形，那么当实际生活中出现新的反映行为人主观恶性不高以及社会危害性不大的各种情节时，也可以从轻处罚。很多学者认为防卫过当也属于故意杀人罪中“情节较轻”的情形，也有论者认为防卫过当属于刑法总则所规定的法定从宽处罚的情节。但是故意杀人罪中的“情节较轻”属于行为人在实施犯罪的过程中在主观方面有值得宽宥的动机或者目的，而在客观行为上有着手段的不残忍性等反映行为人人身危险性较低的犯罪情节，因而不应将防卫过当的杀人行为纳入此种从轻的情节，但防卫过当的杀人根据刑法总则的规定也是可以从宽处罚的。

因此，根据认定故意杀人罪“情节较轻”的五个标准以及所列举的情形，上文所提到的姚国英故意杀人案与陈重故意杀人案中，有属于被害人具有重大过错的情形。从具有法定的从轻情节上进行分析，姚国英案中的姚国英有自首的情节，陈重案中的陈重也具备了自首的法定从轻情节。从行为人的杀人手段上分析，姚国英是使用铁榔头将丈夫杀害，而陈重是将妻子电死的，杀人手段相对而言不是特别残忍。两人实施杀人行为是因为受被害人长期迫害，具有可宽恕的杀人动机。从两个行为人的各自表现以及事后自首的态度上分析，两人的人身危险性较小，将两人的故意杀人行为各自认定为故意杀人罪中的“情节较轻”，可以达到法律效果与社会效果的统一。因而法院可以在酌情考量姚国英尚有未成年的女儿需要照料的基础上判处缓刑，但是法院不应将陈重的故意杀人行为定性为严重的故意杀人并判处12年有期徒刑，而应该认定为“情节较轻”的故意杀人，在3年到10年的有期徒刑幅度进行量刑。

五、结语

近年来，司法实践在适用故意杀人罪时较为明确的体现了慎杀、少杀的刑事政策，并得到了理论界的肯认。但这并不意味着对故意杀人罪可以无限制地从轻处理，毕竟遵循罪刑均衡的原则十分必要，故意杀人罪是一个典型的违背生命伦理的重罪，故意杀人行为是刑法重点打击的对象。所以在认定“情节较轻”的时候，标准必须明确化，依法规范“情节较轻”的认定十分必要。此外，标准的明确也有利于防止司法的随意性。司法的随意会消解法律的权威性和严肃性。由于故意杀人罪是重罪，其法定刑的幅度跨越较大，从剥夺短期自由直至剥夺生命，失缺了标准，不仅会导致同案不同判，导致宣告刑的巨大落差，更会导致道德因素超越法律规范因素而成为左右法定刑的标准。这是必须注意的。

【作者介绍】华东政法大学教授，法学博士；华东政法大学刑法学专业硕士研究生。

注释与参考文献

⑴祝铭山：《典型案例与法律适用（刑事类）——故意杀人罪》，中国法制出版社2004年版，第98页。

⑵中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第76集），法律出版社2010年版，第30—31页。

⑶《男子不堪妻子长期虐待将其电死》，《华西都市报》2007年12月10日。

⑷高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第472页。

⑸⒅张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第761页，第123页。

⑹陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第313页。

⑺赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第57日页。

⑻2005年在四川省成都市双流区人民法院审判了一起母亲与两个儿子“大义灭亲”杀死强奸大嫂鱼肉乡民作恶多端的小儿子的案件，法院在审理该案的过程中收到了当地上千名群众的联名信，信中称张万成兄弟是为民除害，要求法院减轻处罚。法院最终以故意杀人罪分别判处3名被告人2年至3年不等的有期徒刑，同时对3被告人分别宣告3年至4年不等的缓刑。参见王鑫、赖国民：《成都双流“大义灭亲”案宣判》，《人民法院报》2005年4月26日。

⑼姚国英故意杀人一案中，姚国英与被害人徐树生是夫妻关系，姚国英在结婚十余年间忍受丈夫徐树生经常的无故打骂、虐待，为了摆脱这种受伤害的日子，姚国英才实施了杀害丈夫的行为。法院以故意杀人罪判处姚国英有期徒刑3年、缓刑5年。参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第76集），法律出版社2010年版，第30—31页。

⑽绝望的妈妈韩群风面对一双脑瘫的双胞胎儿子，在尽力照顾、治疗13年后，因为看不到好转的希望，为了让家人和孩子都得到解脱，最终选择了溺死自己的一对亲生儿子的极端做法。2011年7月，广东省东莞市第一人民法院以故意杀人罪判处韩群凤有期徒刑5年。案件发生后，受到很多人的关注。社会在反思为何没能早点伸出援助之手，在悲剧发生前去挽救在希望与绝望中挣扎的母亲。参见邓新建：《绝望妈妈溺死脑瘫儿子获刑悲剧折射救助制度缺失》，中国新闻网，http：／／www．people．com．cn／h／2011／0706／c25408—3000733825．html，2012年6月3日访问。

⑾2003年11月10日，兴化市一名客车司机李文兵开着空车行驶时，突然遇一伙人持木棒拦车，最终李文兵撞死一位拦车老人。泰州市中级人民法院以李文兵犯故意杀人罪判死刑。然而，让人大感意外的是，该司机营运线路沿途的上千名乘客，联名“上书”江苏省高级人民法院等处，提出两个请求：一是二审刀下留人，二是督促相关部门严惩“路霸”。参见宫靖；《司机受路霸恶气“撞”人千人上书请求刀下留人》，http：／／news．xinhuanet．com／auto／2004—04／15／content1431626．htm，2012年6月3日访问。

⑿⒀曹漫之主编：《唐律疏议译注》，吉林人民出版社1989年版，第654—656页，第942—944页。

⒁左振声主编：《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第22页。

⒂储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第135—152页。

⒃[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第10—19页。

⒄车浩：《从李昌奎案看邻里纠纷与手段残忍的涵义》，《法学》2011年第8期。

⒅《原长明故意杀人罪一案》，http：／／www．chinacourt．org／paper／detail／id／704695．shtml，2012年5月25日访问。

⒇凌愉：《他曾为蒋爱珍辩护——发生在二十年前的杀人案》，《中国律师》1997年第4期。

(21)曲新久：《刑法的精神与立场》，中国政法大学出版社2000年版，第205页。

(22)周振想：《当代中国的罪与罚》，中国人民公安大学出版社1999年版，第197页。

(23)《孙晋磊故意杀人案》，http：／／www．chinacourt．org／paper／detail／id／183616．shtml，2012年5月19日访问。

(24)朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第204页。

(25)阴建峰：《论法律效果与社会效果的统一——以贯彻宽严相济刑事政策为中心》，《河南社会科学》2011年第2期。

(26)最高人民法院刑三庭：《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》《人民法院报》2010年4月14日。

(27)陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，《当代法学》2004年第2期。

(28)中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第46集），法律出版社2006年版，第26—29页。

(29)中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第8辑），法律出版社2000年版，第13—17页。

(30)司法实践中经常发生一些夫妻之间因为争吵或者矛盾激发导致一方自杀，而另一方不予救助的案件。对于这样的案件，我国实践中一般按照故意杀人罪进行处罚。比如宋福祥案件，河南省南阳市中级人民法院认为被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵撕打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李霞自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为），因而维持原审判处四年有期徒刑的判决。参见《宋福祥不作为杀人案》，http：／／www．njucasereview．com／web／hot／hot／2000／20120226／092539．shtml，2012年6月3日访问。但理论上对于夫妻相互扶养的义务是否包括相互救助的义务依然在进行着深层次的挖掘。所以对于夫妻之间这种不作为所引起的自杀是否构成犯罪依然是值得探讨的问题。但是，假如这种情况构成故意杀人罪，如果要按照“情节较轻”的故意杀人在3年到10年之间量刑，也必须符合本文所提到的五个标准。否则，如果具有某种从轻情节，可以不判处死刑而在死缓、无期徒刑或者10年以上的有期徒刑之间进行量刑。

(31)钟亚雅、许晓君：《“孝子”助母“安乐死”续：以故意杀人罪获判缓刑》，http：／／legal．people．com．cn／GB／188502／18029173．html，2012年6月3日访问。

(32)廖忠东、肖东长；《宁都法院判处一起杀婴案》，http：／／www．chinacourt．org／article／detail／2002／04／id／4237．shtml，2012年3月25日访问。

原标题：故意杀人罪“情节较轻”标准规范化的实证考察

作者：孙万怀 李春燕

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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