在《刑法》第九十三条对受贿罪进行了明文规定，即国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。但随着新形势下犯罪形态的发展，受贿罪亦出现了多元化的方式，除了最高人民法院和最高人民检察院在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中所列举的交易型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿等常见形式外，实践中亦出现了大量以民商事行为，尤其是合同行为掩盖受贿事实的新情势。此文中，笔者将分类梳理非正当合同行为的基本特征，以期对明晰新型受贿认定逻辑，甑别受贿罪与普通牟利性民商事行为有所增益。

一、钱权交易——受贿罪成立之本真

在新型受贿犯罪中，以不正当的合同行为居多，而确定此类合同行为是否涉及受贿罪，其根本还在于认清受贿罪的本职属性，即是否存在钱权交易。

钱权交易本身即是变态和扭曲的，它侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[1]“国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生下列认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。”[2]

（一）行为认定——因果行为的有机统一

根据《刑法》对受贿罪的规定，可以看出受贿罪的行为要素应由两项行为构成，一为索取或非法收受请托人的财物，另一为为他人谋利的行为，该两项行为彼此牵连，具有刑法上的因果关系。其两项因果行为是构成受贿罪的缺一不可要素，只有毫无偏废地把握两个因果行为，才能防止对受贿罪认定的错误倾向，防止对国家工作人员为请托人谋利的审查忽视。同时要把握为他人谋利的含义，“就行贿人而言，‘谋利益’是对受贿人的一种要求；就受贿人而言，‘谋利益’是对行贿人的一种许诺。”即只要国家工作人员与请托人间达成了钱权交易的承诺即可，而不再深入讨论是否实施谋利行为或达到了谋利的后果。

（二）主观认定——意志与认识的互为映照

无论是受托人还是请托人都对钱权交易具有明确的认识和追求的心态。在主观要素上具有意志和认识相互映照的特点。

意志因素方面，主动索取的追求性不言自明，而对被动受贿贿赂者，其主观上对财务的获取本身没有排斥心理的存在，而是双方内心默会、积极主动的心态反映。

认识因素方面，“钱权交易不仅应当是客观存在的交易，即权与钱之间存在内在联系，也应当是被行为人主观所认识的交易……因为受贿罪的故意就包含了利用职务便利为他人谋利与收受他人财物之间的对应关系的认识。”[3]故对受托者而言，其认识内容至少涵盖以下两项：一是对利用职务之便为对方谋利的明知，二是对通过为人谋利而获取利益的明知。

（三）利益界定——具体请托事由的客观存在

钱权交易中的请托所指向的利益必须具体明确，或者受托人所获取的利益需基于特定来源。对于国家工作人员在逢年过节或婚丧嫁娶之时所获的非正常的人情礼金及红包，而事后并非基于特请请托要求为对方谋利的情况，因未侵犯国家工作人员职务的不可收买性，故不能归入受贿之中，但可以考虑行为是否违反了职务廉洁性，进而追究其党政纪律处分。

二、利益输送——非正常合同行为之核心

（一）合同设定的真实性

正当的民事活动，尤其是正当合同行为，必须有真实存在的利益需求，具体言之就是有真实存在的商品或服务的缺口及需求，而衍生了进一步的资本和技术的输送与流通。但是对非正常的合同而言，其创设目的在于以普通民商事行为的合法形式外观掩盖钱权交易的犯罪本质，以合同行为变相“洗白”输送的利益。

（二）交易对价的合理性

正常的合同成立必基于公平合理、等价有偿的市场原则，也必然是合同双方基于“理性经济人”的趋利性选择。因此，在判定非正当合同是否关涉受贿行为是，一条行之有效的思维路径即是判定受托人是否通过合同接受了明显不合理、不正常的对价，而合理与正常的标准即是市场公认的基准水平。

（三）相对人选择的妥当性

交易安全是邀约发起人挑选被邀约方的首要权衡点，为合同目的的实现，在选择订约相对人时，其商业信誉、人品评价和履行能力等，都是需要重点考察的方面。但在非正常的合同中，请托人只需考虑受托人是否有足够的职权及能力满足自己的谋利期待，其他诸如经验、诚信、经济能力等都非考虑内容。

（四）合同履行的正常性

正常存在的合同，其存在就是为了实现其创设之目的，订约双方必将穷极一切可能确保合同的正常履行。但对于非正常的合同而言，其创设目的即完成以权换利的利益输送，而不履行、迟延履行等根本性违约所带来的违约金惩罚则足以实现利益的合法输送。

三、量刑考量——数额认定的合理审慎

（一）纯正型受贿罪的数额考量

对于《意见》中所列举的无实际出资的合作投资型受贿、委托理财型受贿及干股型受贿，双方当事人都在假意创设合同，且该合同不考虑相对人的履约能力，不需担负风险和对价，这些均属于纯正型受贿。而对合作投资型受贿、无实际出资的委托理财型受贿基本都表现为金钱受贿，数额认定较容易，对于干股型受贿，年度分红属于受贿金额的范围，另股份让渡所占据的价值，因学界存在争议，有主张认为应以转让股份在总额中所占比例乘以注册资本所得数额认定，[4]也有主张应以转让股份在总额中所占比例乘以实践交付时公司的净资产所得数额认定。[5]而实践中也无统一的定调，故笔者更倾向于第二种意见，但若同时段存在正常股份转让情况的，具体金额应以正常转让时的金额来参考。

（二）附随性受贿罪的数额考量

附随性受贿主要表现为通过借款合同高利放贷谋利和实际出资或参与经营的合作型受贿。为防止对受贿金额的过当认定，避免超越刑法惩罚范围，对于以借款合同收取高额利息的情况，具体受贿金额应以超出银行同期贷款4倍为计；实际出资或参与经营的合作型受贿，应排除其正常分红及经营功劳所得，其余部分定位受贿金额。

注释

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第873页。

[2]陈兴良：“新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角”，载《南京师范大学报》2013年第1期。

[3]张锦玲：“受贿罪的本职特征研究”载《法制与社会》2010年8月（上）。

[4]张志平：“平股受贿刑法适用疑难问题”，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

[5]刘宪权、谢杰《犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第230页。

（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）

原标题：浅析新型受贿犯罪的认定逻辑——以非正常合同路径为视角

作者：李茜

来源：中国法院网

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