时间：2015年8月2日晚20:00--21:00

课题：分享“网络犯罪辩护研究中心举行辩点提炼方法研讨会”的学习成果

主讲人：张宏 律师

点评嘉宾：刘平凡 律师

主持人：张娟 律师 

记录人：利志鹏

地点：牛律师刑辩技能交流微信群

张娟律师：亲爱的律师朋友们，大家晚上好！我是今晚讲座的主持人张娟，执业于山西韩红旗律师事务所。很感激牛律师团队给予我这次宝贵的锻炼机会。初次接触牛律师团队是在今年6月13日山西运城的刑辩论坛会上，就被一直在会场主席台上方滚动播放的内容所吸引：牛律师团队精神:勤若牛，信若山，谦若水，势若雷！牛律师团队理念:无私才能长久，合作方能共赢。

正是这种精神和理念，凝聚了一股力量，这股力量打破了外界对律师固步自封、自恃清高、不屑一顾的消极影响。牛团队的无私奉献，通过牛律师刑事辩护网（www.lawyer123. cn）、微信群（如牛律师刑辩技能交流权、网络犯罪辩护研究中心工作群）、牛律师学院给年轻律师提供了一个向律师界的老师、大家们请教指导的平台和机会。

牛律师学院网络犯罪辩护研究中心自2015年6月18日成立以来，在刘平凡主任的带领下，经过两个多月的潜心研究，细分了六大课题，总则部分由深圳律师团队完成，其它部分由全国给地倾心于研究网络犯罪的律师同仁们负责。在8月8 日，在牛律师刑辩技能交流微信群，刘平凡主任和大家分享了：【网络犯罪辩护】“肉”来了，刑事律师你准备好了吗？可谓是对我们的网络犯罪辩护揭开了盛大的序幕，大家受益匪浅、意犹未尽。今天我们有幸再一次分享到他们的研究成果：“网络犯罪辩护研究中心举行辩点提炼方法研讨会”的学习成果，请允许我代表群友们：感谢牛团队的律师同仁们的无私奉献，辛苦付出，谢谢！

今晚的主讲老师是牛律师团队的铿锵玫瑰张宏律师，张宏律师系广东际唐律师事务所副主任，中国牛律师刑事辩护广东团队成员，牛律师学院网络犯罪辩护研究中心非法集资犯罪辩护研究组负责人。用我们的掌声和鲜花欢迎张宏律师带来精彩的分享，有请：

张宏律师：感谢张娟律师给我们带来开场介绍，各位律师同仁，大家晚上好，很荣幸与大家一起分享“网络犯罪辩护研究中心举行辩点提炼方法研讨会”的学习成果。在本次研讨会上，通过各课题负责人对网络犯罪相关罪名进行对比分析，并且主要围绕“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的辩护要点展开分析，最后由刘平凡主任讲授刑事辩护中的实体之辩和程序之辩，以及对应的诉讼各阶段的不同辩护策略。尤其面对网络犯罪案件中出现的电子数据，可从程序违法、证据瑕疵等方面进而提出辩护要点，从而引向刑辩律师进入标准化、流程化的办案道路。与此同时，此次会议研讨的内容得到了与会律师的一致认可。接下来的时间我会把本次会议讨论并且确定辩点提炼的有效方法（以非法集资为例）进行概述说明，我总结有六个关键点：

第一个关键点，作为辩护律师，面对一件刑事案件，首先我们应当从战略和战术两个方向来设计辩护方案。例如，当行为人涉嫌非法吸收公众存款罪时，在战略上我们应当思考此案件对行为人是主张无罪辩护还是有罪辩护。如果提出无罪辩护，根据案件将辩点进行提炼，如主张嫌疑人的行为是民事行为，不涉及刑事犯罪，于是我们可以从非法吸收公众存款罪与民间借贷的界定上来进行区分，认为嫌疑人的行为性质属于民间借贷，不涉嫌犯罪，进行无罪辩护。如以下三个方向：

（1）虽然非法吸收公众存款罪与高利息借贷均表现向他人借钱，出具借条等凭证，并且承诺在一定的期限内还本付息。但两者有很大不同，具体来说可以从四个方面来区分：

①借款的目的不同。民间借贷吸收资金的目的是用于生产、生活，一般来讲借贷方具有还款意愿，能够及时清退集资款项。而非法吸收公众存款的目的是所吸收资金用于发放贷款谋利。

②行为对象不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较窄。借款人与出借人之间既有一定的利益关系，比如说存在高利息，更多的则是人情关系，出借人基于对借款人的信任而把钱给借款人用。非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象，有熟悉的人，更多的是不认识的人，借款范围非常广。出借人是出于获取利益而借钱。

③侵害的客体不同。民间借贷是一种合同行为，其最后无力还款，构成合同违约行为，侵害的是一种债权。而非法吸收公众存款罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。

④表现的形式不同。民间借贷借款方是因生活、生产一时周转不过来，有救急的成份在内，约定的利息不高，但绝大部分没有约定利息，贷款方一般都有一定的还款能力，基本上能按时还款；而非法吸收公众存款，是前期按约定支付利息，然后逾期支付利息，最后到不能支付利息，支付的利息都是拆东墙补西墙，在还款能力上明知不能为而为之，带有欺骗的成份。

（2）考虑从嫌疑人的行为属于P2P借贷、众筹融资的性质，并且该行为已取得相关部门的依法批准，从而以构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求不具备，而进行无罪辩护。最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件：1、公开宣传；2、承诺在一定期限内以一定方式给付回报；3、针对不特定对象；4、未经有关部门的依法批准。许多P2P融资与众筹融资的模式完全符合前三个情节，唯一可以让其与犯罪区分开的可能只剩一种，那就是“经有关部门依法批准”。目前已经明确P2P融资由银监会负责监管，众筹融资由证监会负责监管，虽然较之前监管部门不明已经有了很大的进步，但是银监会、证监会的监管规定迟迟未能出台，也就是说所谓“依法批准”目前依然还处于无法可依的阶段——所以，暂时还未能从根本规定上解决P2P融资、众筹融资与“非法吸收公众存款罪”的界线问题。

（3）以起诉书中所指控的事实不能达到案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准，辩护律师从案件事实和证据上找到瑕疵或疑点后，可从主张按刑法规定疑罪从无的原则。

如果根据案件的了解，不适合做无罪辩护，那么在战略上就可以考虑有罪辩护。接下来就需要考虑是进行轻罪辩护还是从轻辩护。如进行轻罪辩护的情形，按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护（即轻罪辩护）。举个例子：非法吸收公众存款罪的法定量刑比集资诈骗罪轻，故可以辩护“嫌疑人主观上其没有骗取被害人投资款并非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑”。

目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪。因该四类犯罪的犯罪构成在犯罪主体、主观方面都是相同的，仅存在犯罪客体及客观方面不同的区分。故可依据量刑有利于嫌疑人的原则，从该四类犯罪的犯罪构成上进行此罪与彼罪的辩护区分。

根据刑法对量刑的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

而犯集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50 万元以下罚金；犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产；犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。两者比较起来，前者最低量刑标准低于后者。

 根据《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人的资金的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。本罪在主观方面由故意构成，且以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。

 而根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的规定,本罪客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。本罪主观方面是故意，即明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法，明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生。行为人在主观上不具有非法占有目的。

综上，两个罪名最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈”， 也就是行为人集资的钱有没有落实投资计划。据此可论述在实际案例中，嫌疑人（被告人）虽然实施了向社会公众非法集资的行为，但其集资的目的是为了修建厂房、购买生产设备，其主观上没有将非法聚集的资金据为己有的目的，没有诈骗故意。客观上其虽然进行了虚构事实隐瞒真相的方法进行了集资，但其集资的行为是为生产做准备，不是单纯的诈骗行为。

 而嫌疑人（被告人）的行为在客观方面却符合非法吸收公众存款的规定，在主观上不具有非法占有目的，而是企图通过这种活动进行营利。司法实践中，行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营，但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损，即使无法给存款人还本付息，亦不能认定为出于非法占有之目的，构成犯罪的，也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。根据最高院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第(三)项第3条规定，在处理具体案件时要注意不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的。只有符合以非法占有为目的的非法集资行为才可能构成集资诈骗罪。故无法支付存款人的本息而造成存款人的经济损失，则只能作为一个量刑情节加以考虑。

通过以上犯罪量刑标准，按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，从犯罪构成的区分进行分析，我们就能更好的把握如何在有罪辩护的过程中为当事人进行轻罪辩护。

接下来是从轻辩护的情形，嫌疑人（被告人）在共同犯罪中没有起到策划、组织犯罪的主要作用，而是起次要或辅助作用，是从犯；有犯罪中止等从轻量刑情节，且无前科劣迹。案发后，嫌疑人（被告人）先后退还投资人部分损失，其认罪态度好，有悔罪表现，本案被害人对嫌疑人（被告人）均表示谅解。

第二个关键点，继战略后而制定战术，其以证据为核心，在不同的阶段有不同的任务。首先在侦查阶段，我们应该通过各种方式，包括询问犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人的家属、与案件相关的人员或者向侦查承办人员了解，对案件事实进行初步的重构，在此基础上开展两个工作：一、向侦查机关提出有效的辩护意见；二、根据侦查机关收集现有的证据以及未收集的证据作好初步质证意见。

审查起诉阶段，我们需要查阅侦查机关收集的全部证据，挖掘需要补强的关键点，要求公安机关相应的调查取证。

审判阶段，我们仍然以证据为核心，形成完整的质证意见。

第三个关键点，作为一名刑辩律师，务必全面熟悉掌握关于电子证据的法律法规，这是做好网络犯罪辩护的前提条件，也是重中之重。针对侦察阶段公安办案要求的规范性文件，目前有四份：一、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；二、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》；三、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。我们需要熟练的掌握这方面的法律法规，才能发现办案程序上的瑕疵和疑点，这样才能对办案机关提出切实到位的辩点。

第四个关键点，关于律师调查取证的问题，我们认为针对客观证据应大胆取，言词证据尽量不要碰。

收集客观证据主要途径及注意事项：

1、委托取证：委托公安机关、取证不作为时可请求检察院对公安机关监督；

2、自行取证：注意尽可能在律所进行取证，取证的全程需要同步录音录像，制作交接清单并请证据提供方签字按手印）；

3、由证据的提供者向公安机关提交。

收集言词证据注意事项：

取证应全程录音录像，期间一人负责录，一人负责问，在场有与案件无利害关系的见证人（如居委会或者村委会的人员）。取证的地点可以选择居委会或者村委会的办公室；证人询问笔录应当符合规范，参照公安机关的询问笔录告知证人告知权利义务，如需要问证人是否识字，记录后宣读笔录并让被询问人、见证人以及两名律师确认无误后签名。

言词证据的取得方式是谨慎取，由于网络犯罪中证据特殊性，经过各阶段的转换：从电磁数据到电子数据，从电子数据转化成电子证据，其具有易变性、易损性、难保存性的特点。

另外，证据审查时要考虑是否有见证人在场，见证人是否是公安、侦查机关内部的人员或者是亲属等。

第五个关键点，平时工作中应当加强与公检法的交流，了解办案流程，从而制定更为有效的辩护方案。

第六个关键点，在侦查阶段，刑辩律师还可采取刑事和解 、辩诉交易或者先破后立三种方式来维护当事人利益，其中重点讲述先破后立是指寻找侦查收集证据的瑕疵，破实体和程序，根据瑕疵做出有利于犯罪嫌疑人的解释。

以上内容是我本人在8月16日牛律师学院网络犯罪辩护研究中心提炼辩点研讨会的学习成果，希望总结过后可以对本人和各位刑辩律师进行标准化、流程化办案会有所帮助，不足之处请同行多多批评指正，在此感谢各位的聆听。

张娟律师：感谢张宏律师的精彩分享。通过聆听感受到张宏律师的“巾帼不让须眉”之气，不愧是“律届才女”！每个人都应该把自己当做品牌来经营，你的每一次亮相，说过的每一句话、做过的每一件事，上面都标志着你的LOGO！十年之后，你究竟是团队的佼佼者还是为生存辛苦奔波的路边摊，都是自己造就的。不奢望这一辈子有多成功，但是不断的提高自己，你才值得拥有属于你的、独一无二的品牌！

通过牛律师刑辩技能交流群讲课培训，我们感受到张宏律师代表着新一代脚踏实地、力争上游、奋发有为的年轻型律师的形象，更感受到牛律师团队创始人刘平凡主任亲自指导、良师益友的优秀品质，在他们身上显现学而不厌，诲人不倦的美好画面。

下面就有请刘平凡律师为此次讲座作点评。刘平凡律师系广东际唐律师事务所主任，中国牛律师刑事辩护团队创始人；北京理工大学法学院兼职教授；中国人民大学律师学院深圳教研基地秘书长；牛律师学院网络犯罪辩护研究中心 主任。刘平凡律师具有系统的律师业务知识和丰富的律师实务经验，在刑事辩护领域独树一帜，影响巨大，更因术有专攻且严谨执着而成就其独特品牌—牛律师团队。

下面有请牛律师团队创始人刘平凡主任做专家点评：

刘平凡律师：首先我代表牛团队感谢大家利用周末的时间，坚守在群内听牛律师团队张宏律师的授课。张宏律师为此次授课准备已久，作为老师的我感到非常自豪。在此我建议往后的刑辩技能交流群尽可能让年轻律师为大家授课和分享业务知识。

另外，此次讲座的主持人表现十分出色，她的声音阴阳顿挫，有大师的风范，是潜在的律届明星。

在这里我主要补充主讲人张宏律师最后讲述到关于办案辩护的技巧：

1、刑事和解：财产类犯罪，牵涉到财产受害人的问题，就有一个调查取证受害人言辞证据的问题，因被害人在与警官陈述的时候夸大事实，导致误导办案机关人员的侦查方向和手段，这时，我们可以与受害人去达成一些调解，即刑事和解。

2、辩诉交易：多数是检察机关、法院在处理案件中证据不足，但又处于某种原因需要进行追诉的时候适用。也就是说并不能完全按照疑罪从无的基本原则，而是按照疑罪从轻的基础下进行办案，此时辩护人就可以与司法机关进行诉辩交易。但前提必须是切实当事人是有罪的，是因司法机关证据不能确实充分指认其有罪。注意的是，一旦进行辩诉交易，就可以要求司法机关改变强制措施。

3、先破后立：与辩诉交易有效果相同的地方。先破是指击破司法机关证据上的瑕疵，由于司法在办案过程中由于各种原因，不能按照刑诉法所规定的入罪标准（事实清楚，证据充分），进而提出公诉方的证据存在证据瑕疵的辩护意见。此时公诉人或者法院要考虑定案证据的客观性、合法性、合理性，或者在一定程度上可以影响法官的自由心证，从而作出有利于被告人的判决。

后立是指辩护人根据案情和相关证据去推断可能存在的并对当事人有利的法律事实，这个法律事实不要求确实充分，只需要不能排除合理怀疑即可。注意的是，后立的法律事实要比司法机关指控的法律事实在情节上较为轻。对此，刑诉法规定在没有证据证明的情况下，应当作出有利于被告人的解释，因此我认为在办理案件当中可采用先破后立的方法。

由于时间关系，此次讲座的点评到底结束，再次感谢各位聆听授课内容。现把话筒交还给主持人。

张娟律师：感谢刘平凡主任精心安排，用心良苦的无私付出，给我们前进的年轻律师带来丰富的知识，还可以在此平台上教学相长、学以致用。刘平凡主任专业点评是权威性的指引，能感受到严谨的刑辩逻辑，清晰辩护脉络。再次感谢主讲人张宏律师精彩的授课，感谢刘平凡主任的黄金式般的点评。

伴随着鲜花和掌声，我们即将进入授课的结尾，在此和大家分享一段话：人生最大的喜悦，就是遇见彼此同频道的那一盏明灯，你点燃我的激情，我点燃你的梦想；你照亮我的前途，我指引你走过黑暗的旅程。你我，彼此是贵人，相互辅助，成就了对方！甚至成为一生的合作伙伴。鲜花盛开，蝴蝶自来！ 谢谢，大家晚安！