主讲人：刘平凡主任、张宏律师

一、战略和战术

行为人涉嫌非法集资案件、非法吸收公众存款是否进行无罪辩护还是罪轻辩护？

1、无罪辩护：行为人的行为、性质是民事行为而不是刑事犯罪，即民间借贷与刑事犯罪的区别。

虽然两者都是向别人借钱并出具借据，承诺到期还本付息，但是有四大区别：

①目的：民间借贷是为了生产、生活，借贷方具有还款意愿，能够及时还款；非法集资是用所发放的资金进行贷款牟利。

②行为对象：民间借贷是借款人向亲戚、朋友或者是认识的人借钱，双方具有一定的利益关系，范围有限；非法集资、非法吸收公众存款是发放给社会不特定的对象，更多的是不认识的人，借款范围广，是为了获取利益而借钱。

③侵害的客体：民间借贷是合同行为，无力还款构成合同违约，是一种债权；而非法集资侵犯的客体是国家金融管理制度。

④表现形式：民间借贷以生产、生活周转不过来，贷款方有还款能力，利息不高；非法集资前期按约定支付利息，然后逾期支付利息，最后不能支付利息，支付利息都是拆东墙补西墙，在还款能力上明知不能为而为之，具有欺骗的成分。

此外，在战略上，我们如主张对行为人进行无罪辩护，还可以考虑从行为人的行为属于P2P网络借贷、众筹融资的性质，并且该行为已取得相关部门的依法批准，从而以构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定条件不具备，而进行无罪辩护。

我国已明确规定p2p由银监会负责监管，众筹融资由证监会批准，但是两会迟迟未有政策，导致依法批准目前依然处于无法可依的阶段，所以暂时不能从根本上解决p2p 众筹与非法集资的问题，所以律师可以从法律不完善的角度寻找辩点。

战略上进行无罪辩护，还可以：控方起诉书指控的事实不能达到“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”的证明标准。辩护律师从案件事实和证据上找到瑕疵或疑点后，可主张按照刑法原则，适用疑罪从无的判决。

如果根据我们了解的情况，案件不适合进行无罪辩护，则在战略上可考虑进行有罪辩护，那就得考虑是进行轻罪辩护，还是从轻辩护？

2、轻罪辩护：按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护，非法吸收公众存款比集资诈骗轻，且嫌疑人主张上没有非法占有的故意或者骗取的故意投资款，不构成集资诈骗罪，应当以非吸收公众存款定罪量刑。

目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪。这四类犯罪对于犯罪主体、主观方面都是一致的，只是客体和客观方面不同。我们可以对比区分，进行量刑结果对比。

非法吸收公众存款罪的法定最低量刑标准为：三年以下有期徒刑或者拘役，而犯集资诈骗罪的，法定最低量刑标准为：5年以下有期徒刑或者拘役。两个罪名最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈”。

通过以上从犯罪量刑的标准上进行考虑，按照有利于被告人的原则，再从犯罪构成的区分上进行分析，我们就能更好的把握如何在有罪辩护的过程中为当事人进行轻罪辩护。

3、从轻辩护：从犯、自首、立功，中止犯罪行为，无犯罪前科，悔罪表现，被害人谅解，退赃等情节进行辩护。

二、战略定位后，我们再从战术上进行分析。战术上应以证据为核心，在不同的阶段有不同的任务：

1、侦查阶段：

通过各种方式包括询问犯罪行为人、亲属以及其他关联人 以及侦查机关了解基本的案件事实，重新梳理案情提供法律意见以及设想公安机关可能搜集的证据以及控方可能需要的证据，为后面的质证做准备。

2、审查起诉阶段：

通过阅卷查阅公安机关已经取得证据，挖掘关键点，要求公安机关进行针对的调查取证。

3、审判阶段：

以证据完成核心，形成完整的证据意见后再进行质证。

三、务必全面、具体、熟练地掌握关于电子证据方面的法律规范。这是做好网络犯罪辩护的前提条件、重中之重。

1、侦查阶段：

相关法律法规：《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》、 《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、《电子证据检查规则》、《计算机犯罪现场犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机系信息系统安全应用法律若干问题的解释》。

2、审查起诉阶段也有相应的法律法规，我们需要熟练掌握这方面的法律法规，才能发现办案程序上的瑕疵和疑点，这样才能对办案机关提出切实到位的辩护点。

四、律师取证：客观证据大胆取、言词证据尽量不要碰

1、客观证据途径：

①委托取证（委托公安机关、请求检察院对公安机关监督）；

②自行取证（注意尽可能在律所进行取证，取证的全程需要同步录音录像，制作交接清单并请证据提供方签字按手印）；

③请证据的提供者向公安机关提交

2、言辞证据途径：

除了全称录音录像，确保两名律师一人负责录，一人负责问，还有找见证人（最好是居委会或者村委会的人员）。取证的地点可以选择是居委会或者村委会的办公室；证人询问笔录应当符合规范，参照公安机关的询问笔录告知证人告知权利义务，最后要问证人是否识字，记录是否完整正确，宣读笔录并由询问人、见证人两名律师签名。

言词证据的取得方式是谨慎取，由于网络犯罪中的有些证据从电磁数据到电子数据，从电子数据转化成电子证据，这些证据具有易变性、易损性、难保性的特点，有关电磁数据转化情形的言词证据尽量不要取。

另外，证据审查时要考虑是否有见证人在场，见证人是否是公安、侦查机关委派的人员或者是亲属等。

五、平时工作中应当加强与公检法的交流，了解流程，针对流程制定更为有效的辩护方案

六、侦查阶段，刑事辩护律师可依采取三种方式维护当事人利益：A、刑事和解 B、辩诉交易 C、先破后立（找证据瑕疵，破实体、程序，根据瑕疵做有利于犯罪嫌疑人的解释）

A、刑事和解：财产类犯罪，牵涉到财产受害人的问题，就有一个调查取证受害人言辞证据的问题，因被害人在与警官陈述的时候夸大事实，导致误导办案机关人员的侦查方向和手段，这时，我们可以与受害人去达成一些调解，即刑事和解。

B、辩诉交易：基本上是检察机关、法院在处理案件中证据不足，但又处于某种原因需要进行追诉的时候适用。虽并不能完全按照疑罪从无的基本原则，但可以按照疑罪从轻的基础下进行，这个时候就可以由律师与司法机关进行。辩诉交易的前提，必须是切实当事人是有罪的，是由于司法机关证据不能确实、充分指认他有罪的时候才能做。一旦进行辩诉交易，可以要求司法机关改变强制措施。

C、先破后立：与辩诉交易有效果相同的地方，但先破是先破司法机关证据上的瑕疵，提出公诉方的证据存在证据瑕疵，公诉人或者法院要考虑证据确实、充分的地方，可以影响法官的心证，从而做出有利于被告人的处理方式。后立是我们现根据案情和相关证据去推翻公安机关认定的事实并发现可能存在的对当事人有利的法律事实，这个法律事实不要求确实、充分，只需要不能排除合理怀疑就可行。后立的法律事实要比司法机关认定的法律事实要轻。那么刑诉法规定，没有证据证明的情况下，应当做有利于被告人的解释，因此经常采用先破后立的方法办理很多案件。