目前，最高人民法院正会同中央有关政法单位起草非法证据排除的实施细则。而2010年5月，最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部就已联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这其中的原因何在？？？ 

十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

目前，最高人民法院正会同中央有关政法单位起草非法证据排除的实施细则。以后，一旦诉讼中被告人提出某个证据是非法证据，就要按照这个实施细则来走程序。这有利于非法证据排除规则的落实，预防冤假错案。

而在2010年5月，最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部就已联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

但时隔四年多后，为什么要继续推进非法证据排除规则的制定？

牛律师刑辩团队通过在实务办案过程中所遇到的问题，结合一些经办案例，对此问题进行简单的探讨。

一、在司法实践中，非法证据排除规则落实得“不是很好”，启动非法证据排除程序的案件不在少数，但效果并不好，该定罪还是定罪，因为排除非法证据而宣告无罪的案件几乎寥寥无几。

即便法官认定了非法证据，要排除非法证据对于案件的实质影响也同样比较困难。其中有两个问题：一是对排除主体——法官而言，如果没有建立“预备法官”制度，实现预备法官与庭审法官的职能分离，庭审法官很难不受那些具有实际证明价值的非法证据的影响；二是对排除对象——非法证据而言，即便能够认定一份口供是通过刑讯逼供方式获取的，究竟是排除这份口供本身，还是排除这份口供所承载的案件事实内容以及以这份口供为线索所获取的其他证据，存在疑问。

从非法证据排除的学理来看，按照日本学者田口守一的说法，非法证据排除的精髓，是要排除“根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据(派生证据)”，按照德国学者罗科信的说法，“一证据使用(证据力)禁止之效力亦深达间接取得之证据上”。这两位学者的说法均表明，非法证据的排除在英美与大陆的实践中都有一个非法证据“波及效”问题，需要运用“毒树之果”理论排除非法证据及其派生证据。

在我国，暂且不论通过非法口供所获得的实物证据这种类型的“毒树之果”，非法口供所承载的案件事实内容能否排除就是一个问题。犯罪嫌疑人被打以后可能会变得很“老实”，在本次交代和以后的交代当中都会保持供述内容的稳定性，甚至案件由侦查阶段转到审查起诉阶段，情况同样如此。如果我们只排除“打”了那一次的口供，而对于与被打这一次口供相同内容的其他多次口供无动于衷，那么非法证据排除规则那种通过规制取证权力滥用或者误用的立法目标就根本难以实现。 

 二、安徽省律协刑委会主任、律师王亚林也表示，非法证据排除说出来好听，但操作起来比较难。一旦侦查机关有涉嫌非法取证的行为，检察机关在审查时往往采取“遮脸”的方式，在法院审判阶段也是如此，这使得非法证据的排除流于形式。

在我国现有的庭审制度条件下，“最有效”的证据调查方法也许算得上直接要求讯问人员出庭，让被告人与讯问人员当面对质了。但这种犯罪嫌疑人和侦讯人员“一对一”的对质证据的查证，与贿赂犯罪当中行贿人与受贿人之间“一对一”对质证据的查证相比还要困难一些。原因在于，在大多数案件中作为可能遭受刑讯的被告人大多没有法律知识与技巧，更为重要的，他面对的是有可能与控方结成“同盟关系”的特殊证人——警察。非法刑讯的存在，对控方意味着案件无法顺利地“诉出去”，这是他出庭支持公诉工作的“意外”情况，因此在嫌疑人与讯问人员双方对质过程中，容易发生控方“帮衬讯问人员说两句”的情况，再加上辩护人“独立”的诉讼地位，对被告人帮助有限。

此外，讯问笔录还常常存在讯问人员问“在本次讯问过程中你有没有被打”、犯罪嫌疑人答“没有被打”的记录，以证明本次讯问的合法性。其实，犯罪嫌疑人有可能在“被打”的情况下说出上述有违事实和本人意愿的供述。

三、而非法证据排除难的原因，首先在于非法证据界定苛刻，如对非法获取的物证、书证的认定，就必须同时具备三个条件：收集过程不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或作出合理解释。尤其，讯问人无签名、询问地点不符合法律规定等违反法定程序、通过非法方法获取的“瑕疵”证据，只要经过补正或者“作出合理解释”，就可以作为证据使用。

此外，根据刑诉法规定，不管是在侦查阶段、审查起诉阶段，还是在审判阶段，只要被确认为非法证据，依法均应及时予以排除；但相关司法解释又规定，办案机关有权重新取证。“这使得先前取得的非法证据，通过重复取证后很容易洗白”。王亚林认为，这些都使得现有的非法证据排除规则实施起来难上加难。

牛律师刑辩深圳团队罗天亮供稿

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