作者：田文昌律师,北京京都律师事务所" href="http://www.chinalawyer.me" target="_blank">律师事务所主任, 全国律协刑事业务委员会主任

我重点讲一讲中国律师百年中的最后一个阶段，也是最需要讲的一个阶段，就是1979年以后恢复律师制度这三十几年的状况。

在中国律师制度一百年的历史中，在不同的历史时期，各有不同的历史作用。但是这最后一个阶段，可以说中国百年律师制度历史中，我们最值得研究，最值得反思，也是最值得憧憬的一个时期。我想在这个阶段中，至今为止，最应当说清楚，同时也是人们最不清楚的一个问题，就是律师的职责定位问题。这么多年来我一直在思考、呼吁、呐喊律师职责定位的问题。将近二十年前，接受中央电视台采访时，我就曾经呼吁要提出一个公开讨论的题目，研究一下律师究竟是个什么东西。可是，到今天为止，律师究竟是个什么东西，还没有彻底搞清楚，这是我们最困惑的问题。

从我们建国初期第一次组建律师制度，从张思之老先生那个时候开始，直到现在，究竟律师是做什么的，律师的职责定位有没有搞清楚？江平老师说：“律师兴则国家兴。”那么中国律师到现在究竟经历过什么样的状况，很多人还是搞不清楚。当然，可以说对律师基本职责定位的认识经过这三十几年的研究、论证、呼吁、呐喊，比以前是有了很多的提升，但是在一些具体问题上仍然搞不清楚。比如说我曾经多次说过“律师不是天使，也不是魔鬼”这个观点。有几次会上我就受到过别人的批判，在一次开会发言时，我说我说的观点可能会有人不同意，甚至律师界同行也有人会反对。我话音刚落，就有两位律师站起来义正词严地批判我，说你不代表正义，我们代表正义，你不要低估诬蔑我们的律师。我无奈地说了一句话，我说，我只问你一句：“代表正义和追求正义是不是一回事？”我从来没有说律师不追求正义，我们的律师为了正义呐喊、呼唤，甚至付出了自己自由的代价。但是你能代表正义吗？谁能代表正义？这些问题没有搞清楚。

还有，我在法庭上好几次遇见过这样的场景：在法庭上被告人" href="http://www.chinalawyer.me/baike/ZuiMingDangAn.aspx" target="_blank">被告人坚决不认罪，不承认犯罪" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=104" target="_blank">犯罪的基本事实。我们的律师却坚持做有罪的罪轻" href="http://www.chinalawyer.me/Business/BusinessDetail.aspx?type=0&channelid=38" target="_blank">罪轻辩护，两个人吵起来了。律师则振振有辞地说，“我依法独立行使辩护权。”我们大家想想，什么叫依法独立行使辩护权？为了这个问题，我到美国、欧洲做了详细的考察，翻阅了大量资料，律师独立行使辩护权的真正含义是什么？是独立于法律之外和当事人意志之外的其他一系列案外因素的干扰，比如行政权力的干预，比如金钱的诱惑等等。而我们却把律师独立行使辩护权理解为律师独立于当事人的意志行使辩护权。这些基本问题我们并没有搞清楚。

再比如说关于辩方证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据合法性的问题，我是1980年的《刑法" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/FaLvFaGui.aspx?id=301&pid=65" target="_blank">刑法》硕士研究生，从1980年我接触法律开始到今天为止，我们学到的《刑诉法》理论都是刑事证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据有三性，客观性、关联性、合法性。我们在法庭上经常遇到公诉" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=163" target="_blank">公诉方质问，你辩方的这个证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据来源说不清楚，来源有问题，不合法，不能采信，法庭也予以支持。到今天为止，没有人把辩方证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据与控方证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据合法性的问题加以区分。我后来举了一个例子，我说如果由于律师在迫不得已的情况下，或者在他主观意识的支持下，不管什么情况，他违法收集来的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据确实是真实可信，证明被告人" href="http://www.chinalawyer.me/baike/ZuiMingDangAn.aspx" target="_blank">被告人是无罪" href="http://www.chinalawyer.me/Business/BusinessDetail.aspx?type=0&channelid=37" target="_blank">无罪的，难道一个法官" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/ZhiXunPinDao.aspx?id=367&pid=54" target="_blank">法官可以仅仅由于他的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据来源的非法而仍然判定被告人" href="http://www.chinalawyer.me/baike/ZuiMingDangAn.aspx" target="_blank">被告人有罪吗？只是因为证明他不是个杀人犯的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据来源不合法，不清楚，而照样把他作为杀人犯杀掉吗？这显然是不可能的。那么，为什么理论上没解决？当我提出这个问题的时候，到今天为止还很多人是反对的，在刑诉理论界也是有人反对的，他们认为不管控方、辨方证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据都得有合法性，没有合法性的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据就应当排除。遗憾的是我们控方那么多不合法的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据都没有排除，而却提出把辩方不合法的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据要排除。说到底，这涉及到诉讼理念问题。

我查阅了外国的规定，如美国、欧洲的有关规定，其实早就很明确地规定，排除非法证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据的范围不包括辩方的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据。它是对公权力的一种限制。说到这里，还有一个重要的问题，就是我们对公权力、私权利的区分始终没有搞清楚，把律师的私权利和公权力混为一谈，这也是这么多年来把律师一直当作一个异己力量来加以看待的原因之一。在不久前，我参加一个刑事和解问题的研讨会。第一，参加研讨会的律师只有我一个人；第二，在我之前发言的所有人把刑事和解的责任都放在公检法三机关上，没有一个人提到律师。后来我发言时我说你们犯了一个巨大的错误，刑事和解制度是私权利与公权力的结合。你公检法三机关能主动地劝人和解吗？你只能支持包容他去和解，你可以去主持和解，但你不能主动劝他们去和解。恰恰在刑事和解这种制度中，起主导作用的应当是律师，为什么没有想到律师？因为还是把律师当成异己分子，没有把律师当成一种可以利用的正面力量。光说律师到处挑事，律师平事的作用为什么没有看到？其实，律师主要的职能是化解矛盾，是解决矛盾，律师参与诉讼的过程也是在解决矛盾。

就在上周我在全国律协开会的时候我又提到一个问题，全国律协有22个专业委员会，在专业委员会主任会上，我又提出了一个有些人不爱听的问题，为什么？我们很多律师在很多场合高谈阔论，自称所从事的是高端律师业务。什么叫高端业务？什么证券业务、什么IT业务、什么非诉业务啊......弄了半天，刑事业务倒成了低端业务。你要说是个新型业务也可以，你是为高端产业服务的业务也可以，人家高端，你怎么就高端了？远的不说，只说近代几百年的律师业务，应该说真正高端的是刑事业务，因为它涉及的权利价值更重要，难度也更大。但我们做刑事辩护的律师从来也没把自己说成是高端业务。这个事看来不大，但这种现象说明，连律师界自身对于律师职责定位的认识也有误区，说明还是没把律师的职责定位弄清楚。

时间关系，我不多讲，但是我想强调一个问题，律师制度本身和法治大环境是密切相连的。现在出现这么多问题，怎么办？我曾经思考过恢复律师制度三十几年来的状况，前二十几年律师制度发展得突飞猛进，举世瞩目，我们每个人都为之自豪，为之鼓舞。可是后来的十几年在倒退，在大踏步地倒退。

我在去年《律师文摘》年会上说了一个观点，由于某种特殊的原因，法治的春天可能会提前到来。今天我似乎看到了希望。但是希望能有多大？前进的步伐会有多快？我们只能是看发展。但是我要说一句话，不管希望大小，历史必然是向前发展的，任何落后的力量都是阻挡不住的。但是还有一条，历史发展的必然性和偶然性是相结合的。历史必然发展，但如果消极地等待发展，时日就会很漫长。如果我们大家都积极努力去争取，充分利用一些偶然性的因素，就可以加速历史的发展进程。我希望我们大家共同努力来做到这一点，谢谢！

图为：2014年6月28日田文昌律师在“2014北京刑辩周”讲课后特意在现场和牛律师刑事辩护团队部分律师合影留念

图为：2014年6月28日田文昌律师在“2014北京刑辩周”讲课后特意在现场和牛律师刑事辩护团队部分律师合影留念

【牛律师刑辩思维能力每周一练】

你知道凶手是怎么做到既杀了保安，又能给警方提供自己不在场证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据的吗？

牵牛花照片：8月15日凌晨3点30分左右，一座大楼里的保安遇害身亡，警方很快就锁定一名独居的男子为嫌犯。当警察询问他时，他称，事发当天他凌晨3点10分就起床了，在院子里用一次性照相机给牵牛花拍摄从花蕾到花开放的一组系列照。警方核对花的照片，再询问专家牵牛花的开花时间，最终确定该男子不在场的证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据成立。可是，警方在凶案现场采集到的指纹及其他相关证据" href="http://www.chinalawyer.me/BaiKe/LvShiJuJi.aspx?id=111&pid=74" target="_blank">证据都证明凶手就是他。

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