新型冠状肺炎疫情暴发以来，多地口罩、消毒液、额温枪等防护物资（下称“防护物资”）价格出现上涨，部分地区涨幅较大，并且出现有价无市的情况。部分行为人在嗅到防护物资供不应求的“商机”后，便通过哄抬物价及违法销售防护物资的方式赚取不当得利。
本文中，我们以违法销售防护物资行为涉嫌非法经营罪为视角，就本罪所涉及的辩护要点展开分析讨论。
根据我国《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”对于非法经营罪涉及单位犯罪的处罚是以双罚制为原则，单罚制为例外。即一般采取双罚制原则。单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。因此，在违法销售、倒卖防护物资，涉嫌非法经营罪的单位犯罪案件中，辩护主要围绕着单位犯罪的数额，以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定两点展开：
对于单位非法销售数额不足五十万元，且违法所得数额不足十万元以上，并且单位在两年内未因销售防护物资受到不超过二次的行政处罚，可以提出不构成单位犯罪的辩护意见。
（二）单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为之辩
1、以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有时，可以提出以该分支机构或者内设机构、部门作为单位犯罪主体定罪处罚的辩护意见。
2、以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归其上级单位所有并支配时，可以提出以该上级单位作为单位犯罪主体追究刑事责任的辩护意见。
（三）“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之辩
根据2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”行为人如果在单位犯罪中不起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用；行为人对单位犯罪所起作用较小或没有在单位犯罪中具体实施犯罪；行为人仅受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为等情况，可以提出不可将行为人作为单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接负责人员追究刑事责任的辩护意见。
（四）对直接负责的主管人员或其他责任人员从轻、减轻、免于刑事处罚之辩
1、行为人虽属于直接负责的主管人员或其他责任人员，但在犯罪中所起作用较小时，可以提出对行为人从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见。
2、行为人系单位分支机构的涉案人员，案发后具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节时，可以提出从轻、减轻处罚的辩护意见。
3、行为人系单位分支机构的涉案人员，犯罪情节轻微可以免于刑事处罚，案发后具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节，可以提出撤案/不起诉/撤诉/免于刑事处罚的辩护意见。
二、关于“数额”的辩护要点
根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八款的规定，如果行为人非法经营数额不足五万元，且违法所得数额不足一万元，并且行为人在两年内未因销售防护物资受到不超过二次的行政处罚，可以提出不构成非法经营罪的辩护意见。
此外，各省高级人民法院关于非法经营罪结合本地区的经济发展水平相继出台了量刑指导意见，如浙江省规定，个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的，或非法经营数额或者违法所得数额接近上述数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，或非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，对于具体案件中的无罪、罪轻辩护还应结合本地区量刑指导意见进行。
在违法销售防护物资的犯罪中，存在共同犯罪的情形，行为人往往不是犯意的发起者，而是共同犯罪的参与者，如口罩、清洁液等工厂要求行为人代为销售防护物资。如行为人在境外的朋友提出其可以代购境外防护物资，要求行为人在国内通过网络聊天工具（微信、QQ、微博等）发起销售或预售、拼单。又如行为人的朋友向行为人集资用于共同投资购买防护物资销售等等。对于此类情况，我们的辩护方向主要集中于建议、引导行为人主动向办案机关供述其他共犯，还原案件客观事实，全面认定行为人在共同犯罪中的地位和作用，进而获得有利于行为人的案件处理结果。
结语
习近平总书记提出“我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。”新冠肺炎疫情期间扰乱市场、哄抬物价的行为人固然有过错，但在不同的个案中，不同的行为人有不同的犯罪意图、不同的犯罪行为、不同的犯罪数额，因此在刑罚的具体适用上也必然是不同的，司法机关不应当直接套用冷冰冰的法条进行定罪量刑。所以面对每一宗案件，作为刑事案件辩护人的律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条之规定，针对个案的不同，具体问题具体分析，在认真审核案件材料的基础上，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其诉讼权利和其他合法权益。
新冠肺炎疫情期间，扰乱市场、哄抬物价的违法、犯罪行为应当严惩，但是法律赋予律师的辩护职责，也恰恰是推动司法进步，真正做到法治社会，促进司法公平正义的有力保障！
本文作者：张贤达 徐嘉艺
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