（根据刘平凡律师在文瑞律师实务论坛讲座整）

    各位群友、非常感谢齐保宽群主、非常感谢孙明经老师、黄允主任为我的讲课做点评嘉宾，再次感谢主持人张娟律师，张娟律师的声音宽宽而又洪亮，给我们带来了很好的预热，再一次感谢她！

大家知道，我是搞刑事辩护基本标准化的，牛律师刑事辩护团队两年来对刑辩标准化的研究已经从侦查阶段到起诉阶段和审判阶段，说实话，牛律师基本标准化只是告诉大家：刑辩律师办理刑事办案过程的基本流程，这些标准化只是告诉大家办案如学写字一样：一点、一横、一撇、一捺，也就是说一般刑辩护律师按照我们的刑事基本标准化办案只能够满足基本办案。

很多律师都在问我，我们在懂了基本标准流程化为何总找不到知名律师的影子？如钱列阳律师那些高屋建瓦的观点？我们如何成为“大律师”？

如何成为“大律师”？这也是我一直在思考的问题。我在思考的过程发现，大律师和我们刚执业的年青刑辩律师唯一的区别，我想应该在于每个律师的思维上，对案件把握的思维上。所以，今天晚上我在这里一起和大家探讨《刑辩律师的思维》。

讲到刑辩律师的思维，我们不得不提到，刑辩律师是一个靠思维进行劳动的行业。所有案件，都要靠刑辩律师的智慧---大脑思维来解决。大量事实表明，古往今来的成功刑辩律师，既不是那些最勤奋的人，也不是那些法律知识最渊博的人，而是一些最具有头脑思维的人。我曾经写了一篇博文《刑辩律师思维》，网上的点击量将近10万，大家可以查阅。文章内我就讲到了真正的大律师是最具有头脑思维的人。记得爱因斯坦曾经说过：“天才，就是百分之一的灵感加百分之九十九的汗水”。

过去，我们一直强调办案成功要付出超常的勤奋，却忽视了一点：如果忽略那百分之一的灵感，百分之九十九的血汗都将贬值。今天晚上讲这一点，大家可以感受到在办理案件中都付出了很多的勤奋，和付出了很大的代价，都具备了常有的法律专业知识，但是有些案件达不到预期的效果：法院不予以采纳。然而有时候是灵感或者说是一个点使我们茅塞顿开，使我们找到了辩点，就好比我们去炸一座桥必须要找到桥墩，炸碉堡必须要找到碉堡的支撑点一样，我们在寻找一个突破口，突破口就是我们的灵感，就是我们思维所带来的灵感。因此，我刚才讲到我们可能为一个案子付出了百分之九十九的血汗，但是没有百分之一的灵感，或者说我们的刑辩律师失去了最宝贵的百分之一，我们百分之九十九的血汗可能都是贬值的。我们从大量的案件中得出一个结论，我们牛团队不断的在总结经验，总结就是：刑事辩护的技能核心是思维而不是知识，办理一个案件成功与否，百分之九十取决于思维的高低，只有百分之十取决于法律知识水平的高低。刑事辩护律师有法律知识水平，更要有有效发展思维的能力。这句话说到这里，可能有一些牵强或者说大家有些疑惑不好理解，在这个当中我将结合我们的团队在办案过程中的具体案例来解释一下，在这方面，我们团队把它总结为如何找到辩点？如何开发我们的思维？案子来了以后，我们如何展开团队已经总结为十个方法：

第一、扩散思维；第二、集中思维 ；第三、应变思维；第四、越障思维；第五、逆向思维；第六、多维思维；第七、超前思维；第八、综合思维；第九、变异思维；第十、辩证逻辑思维。

   首次给大家介绍一下扩散思维，总结成：扩散思维是开放性思维，从已知领域中探索未知领域，从而达到创造的目的，它没有一定的方向。也就是说，像钱列阳老师、张青松、田文昌，韩嘉译、韩冰等等这些大律师讲课当中，他们的思维，在接手一个案件过程时，第一所运用的是扩散性思维，他们将所有的问题，成熟的、不成熟的，全都加以考虑进去。而且，利用扩散性思维，对案件制定多个解决方法，不管这些解决方法是否成功、是否可以真正的解决。先运用扩散性思维，制定多个解决方法，以备案件运用。此种思维，最好是用在侦查阶段，因为大家知道，在侦查阶段中，第一我们只听到当事人陈述；第二我们只是通过会见，了解相关的情况；第三，我们只是通过向承办机关了解案情，只有这三个方面来对案情的掌握。在这个情况下，我们就要运用扩散性思维，去考虑这个案件的下一步走向，可能会出现的问题。也就是说，我们一定要知道围点打圆，先把这个圆，要做的多个方面，可能要来自于方方面面，包括案件的事实，案件侦查的方向，包括政策的把握，甚至政治上的态度等等，我们必须要做一个全方位的思考。

   接下来，来给大家讲解一下集中思维，集中思维的概念是什么？我们认为集中思维，是以某个思考对象为中心，从不同方向和不同角度，将思维指向这个中心点，以达到解决问题的目的。我们的讲集中思维这个概念时，一定要联系到刚才我们讲解的扩散性思维的概念，实际上，集中思维是相对于扩散性思维而言，它的特点正好与扩散思维相反，实践中，往往是先扩后集。扩散性思维越充分越好，在扩散性思维基础上再集中性思维，从若干个方案中，选择一个最佳的方案，同时将最佳方案加以完善，这就是我们平时讲的，从量到质的转变过程。我想今天重点讲一下这个扩展思维和集中思维的概念，以便大家搞清楚，扩散性思维和集中思维是相辅相成的。在我们对这个案件比较模糊的情况下，也就是在案件的侦查阶段一定要运用扩散性思维来预防各种情况的发生。到了起诉阶段以后，通过阅卷，当我们对案件信息掌握的更多的时候，这个时候我们就应该从扩散性思维转换到集中思维。从量的角度转换到追求质的角度，最后再质的突破。刚才讲了这两个概念比较抽象，这些概念也是我们不成熟的概念，正如讲座前我给大家讲解时的一样，我们是从事标准化研究的，对个性化的辩护，今天晚上是第一次，而且我们对这些概念，只是独门独户进行研究的，所以在这些概念上可能存在很多争议，我希望，今天晚上两位嘉宾对我们的两个概念进行完善和批评加以指正。针对这两个概念，我为了大家更加清晰地知道扩散性思维和集中思维的具体在个案当中运用，我举一个例子来加以解释。

当下出现了很多非法吸收公众存款罪的案件，我们团队最近接受了五个公司涉嫌非法吸收公众存款罪的案件，而且我们成立了5个办案小组。在这5个办案小组中，我们都是在侦查阶段接受的委托，此时，我们首先对这个案件要进行扩散性思维。根据法律规定，我们至少要从4个方面扩散性考虑：

1、是否违反了中国人民银行批准法律法规；

2、是否向不特定的人发布集资的信息；

3、考虑公司是否货币、物资等本息还返还；

4、是否能够正常经营和实时清退；

我们就围绕着这4个问题展开辩护寻找哪个问题，是否成立，比如说：第一个，要经中国人民银行批准，那我们就要分析中国人民银行它的批准权限，批准的项目，是不是在我们的受理这家公司范围当中？我们知道，经中国人民银行批准等规定是早期刑法规定，法律是滞后的，那时候我们P2P企业涉嫌非法集资类案件并不存在，特别是当下比较集中的网络集资案件。在这种情况下，2015年7月14日，中国人民银行联合了10家机构联合颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。因此在这个方面，我们就要考虑非法集资单位，在批准方面是不是当下政策法规的缺失？然而这种模式迎合互联网，迎合当下信息时代，只是这种新型的竞争体制当时立法并没有考虑，所以说在这一块现在政策法律是空白的。

这4个方面我就不一个个的展开，我再讲两个方面的辩点，两个可以辩驳的要点。一个是正常经营，另一个是实时清退。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件的司法解释》所提到的非法吸收公众存款若用于正常的经营，而且能够实时清退吸收的资金，一般来说不作为犯罪来处理，至少说可以免于刑事处罚的。就像我们刚才所讲，接手一个非法集资案件，作为一个刑辩律师，先是扩散性思维方方面面都想好。

我们现在有一个案件已经进入到诉讼阶段，在起诉阶段时拿到卷宗并阅卷，在这个时候就应该采取集中性思维，因为在这4个辩点中，带着4个问题，我们挑选了其中一个，而且是要重点突破的地方。如刚才举的案例中，该公司专门为酒类行业融资，公司是其中的一个中间商，这个酒业公司直接与资金方签订合同，公司融资的钱全部给了融资的酒业公司。

经过我们在侦查阶段的大量工作时，首先我们肯定，公司的行为是违法的，我们建议：公司将所有的酒全部退还给酒业公司，将资金实时退回返还给资金方。这样一系列的工作做下来，在侦查阶段根据我们的扩散思维最后定了方案。通过审计，该公司正常经营，而且能够实时退还。所以在起诉阶段，我们就采用了最后集中思维的方式，打一不打二。最后公安机关已经作出了不予起诉的决定，我们既保住了法人，也保住了主要的责任人，同时，也保证了公司往后正常经营，仅仅是接下来公司要接受罚款的处理，也就是行政违规。

这就是我跟大家讲到的一些问题，也是今天要重点讲的，一个案件我们首先要采取扩散思维，最后要想到集中思维。扩散性思维和集中性思维是相辅相成，在侦办案件当中，我想很多大律师就是这么总指挥的。

第三个我想和大家交流是应变思维。什么是应变思维？我们认为应变思维是指能以不同类别或不同方式进行思维，从某个思维转换到另一个思维，或是以一种新方法去看一个问题的能力。它帮助我们在解决问题时能找到不同的应用范畴和许多新观念，意味着能以不同的方式去运用资料，不以僵化的方式去看问题。

简单地讲，应变性思维，不是僵化性思维，不是一成不变的思维，而是一个灵活性的思维方式。在这里我举一个例子：大家知道，在故意杀人罪这类案件当中，如果说取得了当事人的谅解，肯定会带来有利于被告人的结果。但是在有些案件当中受害人家属不缺钱，不愿意谅解犯罪嫌疑人，就是希望法院依法从重从严处理。我们曾经处理的一个案件，杀人碎尸、煮尸、抛尸案件，在这个案件当中，他女儿被杀、被碎尸、被抛尸、被煮尸，当时被害人的家属，对这个被告人是深恶痛绝、咬牙切齿，多次上门想取得他们的谅解，但每次把我们拒之门外。这个时候，正好是2013年春节，，我们不能始终是按照以前的模块和思维方式和被害人家属谈，我们运用应变性思维，就想了一个办法。我们用辩护人的身份，在过年期间到被害人家里去，给他们3万块钱，作为慰问金，并且告诉他，这是我们辩护人代表被告人对你女儿死亡的慰问和抚慰。加上我们带了水果和礼品，他们在大过年也不好赶我们走，被害人家属是收下了我们3万块钱，并且我要求对方给我们打一个收条，说收到了我们3万元慰问金。最后，他们有一位老人家很诚恳地打了个收条，收到某某某的辩护人的慰问金多少钱，另外注意不要在这个收条上写什么案件。然后在法庭上开庭的时候，虽然本案，被告人没有取得被害人家属的谅解，但是，受害人家属已经收到了部分的慰问金，最后法院采纳了我们的意见.虽然认为不是被害人的谅解书，但是这也表示了被告人有悔罪的表现。这个案子非常漂亮，一个杀人碎尸煮尸抛尸的案件，最后达到了判决死缓的目的。正是我们在取得谅解的这个过程当中用运用了应变性思维，放弃以前我们常用谈判的老办法。这个案件当中我们运用应变性思维达到了我们的目的。

刚才讲的是应变性思维，我们不要只僵化于某一个、常规的思维当中，俗话中说：穷则变，变则通。随机应变举一反三，要具有这样的能力。

第四个我们在办案件当中，是我们运用的比较多的，越障思维。与刚才我讲的应变思维，又相辅相成。前面一组就是扩散思维和集中思维是相辅相成的，这越障思维和应变思维也是相辅相成的。

越障思维是指思考解决问题的方案时，能摆脱以往思维方法和在经验中形成的思维定势所进行的思维。许多思维障碍来自我们对生活一成不变、习惯性的态度。习惯压制了合理的、创造性的思维。每当我们考虑解决问题的方案时，这种习惯所形成的思维定势，总是最先跳出来，拦住最佳思维的出路。

越障思维要表现在：我们总会想当然，总会想到专家早已有论断，会影响到我们对疑难案件的办理。年轻律师往往会遇到这些问题，碰到这些问题专家说了、书上写了，就以为一成不变了，而我们大律师是在处理过程当中，会运用好越障思维。在这里我可以举两个案例。第一个案例，我们办理黄某某故意杀人死亡的案件，这个案件在我们刚接触时，基本没可辩护之处，他自己的材料里面写的清清楚楚，人是他杀的，而且自己还写了自认书。大家可以在我网站点击视频，是广东卫视专门就这个案例的采访专题。这个案子当时是没有一点办法，说实话，我在思维上就犯了一个想当然的错误，案子接下来在审查中发现，在形式审查基本上，事实清楚，证据确实充分。可当我们对法医鉴定审查的时候，按照我们以前常规的办法，对法医鉴定一般不审查的。但是就这过程当中发现了一个问题，发现了法医鉴定当中所描述的死者身上的伤口是一钝一锐，锐是锋利工具所致，钝是圆行、弧形、粗糙的工具所致。我们没有被法医鉴定最后的结论说迷惑，鉴定结论是：被害人的伤口与被告人当时的凶器是相吻合的。所以结论说致命一刀是黄永强所为。那么回过头来，再次审查案件的时候发现，黄永强当时拿的那把刀是一把钢管刀，你就是用一个钢管刀打平磨尖，这样一把刀，大家知道钢管打平以后，两边应该都是弧形的、圆的。大家可以想象一下，他的这把刀可以捅进去，伤口所形成的图形应该是两边都是钝角，可法医鉴定，伤口检查是一钝一锐，除非是有刀刃有刀背的这种凶器，钢管刀又怎么能形成一钝一锐的伤口呢？我们通过这种细微的地方没有让法医的鉴定来锁定我们的思维，因此我们运用了越障性的思维，打破了常规、打破了想当然、打破了专家早已有的认定。这样一个局势，这样在法庭上勇敢地提出来这个伤口并非是黄有强当时所持凶器所形成的。在法庭上我们没有讲别的，在法庭上我们就打这一点，最后法院判决书上为我们这个观点进行了强势的论证和判决，最后采纳本辩护人的意见。由于他是这个本案的组织者和策划者，而不是本案直接的行凶人，结果这案件判得非常好，只判了一个无期。这个案例大家有机会，在我们的网站去看，是我们一个非常成功的一个案例，所以我们在办理这个案件当中我们是运用了越障性思维。

今天晚上由于时间关系，我们主要是在十个思维过程当中我们主要是运用了前面四个，后面还有几个思维也特别重要，特别是第五个逆向新思维，第六个多元化思维也是我们常用的。时间不多，但第四个思维用我想给大家再讲一个案例。现在我们很多网络犯罪案件，当中侦查机关在调查电子证据时往往将电脑里面的某个文件，直接打印盖个戳提就提交给办案机关和法庭，这种调查取证方式，很多体现在走私犯罪案件当中，走私的数额都记录在被告人的电脑里面。比如说，我们在深圳办理许多关于走私手机的案件，他每天就有很多来往的手机账目保存在电脑当中，而海关侦查人员在调取走私的数额时直接把电脑的数据打印出来，作为本案走私数额的量刑依据。大家知道走私数额是直接影响到定罪量刑，这个证据我们很多律师特别是年轻律师在质证过程中，一看到公安机关盖了章，就会运用到想当然，很多案件也是这么做的，确确实实盖了个章的，所以在法庭质证时不会讲。

如果说我们掌握了刑辩律师越障性思维这个技巧，那在这种案件当中我们就应该想到这是一份电子证据。电子证据的本质是存储在电脑、互联网、QQ邮箱等电子储存介质里面的电磁数据。大家都学过物理的，电磁可能会因电流、电压、网速等等方面的原因，甚至还包括温度、气流、气压都会影响电磁数据的变化。比如我们经常会发现双方发的文件、图片对方没收到，或打不开。这都是因为电磁数据本质特点，不在同一时间、同一电压、电流、温度、网速宽带等等。不同环境下，所打开的电磁数据是发生变化的，所以说电磁数据具有易损性、易变性、难以恢复性。

如果说我们运用以前的思维来看待上述问题，那我们就没有办法进行质证。我们可以研究最高人民法院、公安部关于电子证据、勘查检查的系统流程的规范。比如说电磁数据怎么打开，电磁数据打开后，如何把电磁数据变成电子证据？

通过研究相关规定，首先把电脑打开，打开后显示什么页面？第二步，这个文件打开出现什么项目？第三步，项目点开后显示什么？在电脑里面什么位置？此时应该要拍照下来，整个过程应同步录音录像，而不仅仅是打开电脑把它打印出来盖个章，就作为证据这样是不对的，这是有严格程序来办的。再说到电磁证据存在易损性、易变性、难以恢复性，公安机关专门有一个网监部门，提供现场或远程检查。电子证据的现场检查，也要像上述所讲的步骤打开，打开再拍照和还原，最后经过这种方式才确定为电子证据。大家想想一个电子证据需要这么完整的流程来办理，如果说我们刑辩律师没有一个越障思维的话，还是按照以前想当然的，专家已经论证了的思维，我们怎样对电子证据进行有效质证？

我希望大家如果想成为专业刑辩律师，我认为大家一定要掌握好上述所说的思维。今晚，我们把律师刑辩思维分为了十个思维方式，由于时间关系我们只讲前面四个。每个想成为专业的刑辩律师，在把握大案要案中要有一个方向、要有一个方法，那就是思维方法，而思维方法最重要的，就是我刚才讲的这四个包括还没有讲的第五个逆向性思维。这几个思维方法，把它总结大家可以发现，事实上刑辩律师一切法律活动的终极目的和所有法律活动都要有统一的规则，遵循相同的逻辑。法律活动实际就是不同法律思维的博弈过程，通过博弈最终达到统一，实现法律正义。

做一个专业刑辩律师，不仅要会写一横一撇一捺会写“正”字，同时我们要学会书法，将一个正字写成有个性化的字，这样才能有一个好的结果，才能达到一个高的辩护效果。所以我常常给大家讲，律师的思维至关重要，律师要有开放性思维、多元化思维。这里面一定要注意“宁可过之而不可不及”，就是说我们可以想多了，可以想过了，而不能没有想到，就是刚才讲的扩散思维，不可以不到位，一定要表现全方位的思维、全方位的考虑，只有突破思维定势，才可能有创新。

律师多元化的思维能够使我们律师更具有丰富想象力和创新力，才能不断地创造新的法律产品，才能更进一步提升自身业务能力和水平。而多元化的思维依托于大量的理论知识、原著文化和社会信息，这就要求我们需要大量阅读和吸收多方面的知识信息，一点一滴地积累，当知识储量到达一定程度时定能迸发出思维的火花。所以说律师要扩大新思维，要在思维上定势上不断学习独立思维、多元思维。而不是仅仅看案卷、会见等。

大家现在可能明白了，为什么说我们付出了90%的血汗，而还不止我们10%的思维方式所带来的效果。今天晚上我给大家分享的这个《刑辩律师思维方式》其中，提到了从小律师如何做到专业型律师，如何做到大律师，这个里面就有一个思维定势、思维方式。再次感谢群主齐宝宽先生，再次感谢主持人，因为我今天第一次讲思维方式，有很多想法和观点是不成熟的，我非常诚恳的请今天晚上两个点评嘉宾为我拍砖、为我指导。感谢各位律师朋友牺牲休息时间来聆听我的讲座，谢谢大家，感谢群主，再见！

  牛律师刑辩团队秘书处  张娟整理并编辑

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