我国《建筑工程质量管理条例》第七十八条根据《建筑法》的相关规定，将违法分包细化为如下四种情形：1、总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。由于违法分包属于《建筑法》禁止性强制性规定，对分包人的违法分包行为，无论发包人是否知情或同意，该分包行为均是无效的。因此，违法分包人与承包人之间的分包合同是无效的。

根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依据该条规定，无效合同经主张或被确认无效后，在无效合同双方主体间应产生返还财产（折价补偿）和赔偿损失的民事责任。但由于建设工程被违法分包后，无论是在返还财产（折价补偿）的问题上，还是在赔偿损失的问题上都会涉及到发包人、违法分包人、承包人三方主体，实际情况往往比较复杂，因此，在理论及司法实践中仍存在很多争议。

虽然违法分包合同无效，但不影响违法分包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力，其仍然有效。作为建设工程施工合同的相对人，违法分包人并没有履行其合同义务进场施工，而是将工程违法分包给承包人。虽然承包人依据非法分包合同进程进行了实际施工，但其施工行为的依据是无效的分包合同，可见其行为缺乏合法的依据。承包人因欠缺合法依据而对在施工现场实施了施工行为，其行为造成了对发包人合法权利的侵害。此外，对于违法分包人而言，由于承包人的侵害行为是因违法分包人的违法授权而引起的，因而违法分包人与承包人构成对发包人的共同侵权。因此，对于违法分包人或承包人对发包人造成的损失，二者应按过错原则承担连带赔偿责任。

当发生在违法分包的情况下承包人拖欠农民工工资的情况时，对于农民工请求支付的劳动报酬而言，根据国务院办公厅在2016年1月17日颁发的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定：“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”可见，不论发包人与违法分包人之间的建设施工合同是否违法，也不论违法分包人与承包人之间的分包合同是否违法，发包人与违法分包人、承包人均应承担对拖欠农民工工资的连带支付责任。

为进一步遏制拖欠工资的行为，2011年1月22日颁布的《刑法修正案（八）》增设了拒不支付劳动报酬罪，通过刑罚的手段进一步保障农民工的劳动报酬权利不受侵害。2013年1月14日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步细化解释了刑法规定的拒不支付劳动报酬罪，在司法实践中为各地法院审理拖欠工资案件提供了更为清晰的审理依据。此外，2014年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部联合下发了《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》。《通知》完善了在违法分包拖欠工资的情形下，劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接机制。根据《通知》的规定，人力资源社会保障部门在发现拖欠劳动者劳动报酬后，在通过书面、电话、短信等能够确认其收悉的方式，通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但其在指定的时间内未到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，应按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求，履行相关手续，并制作《涉嫌犯罪案件移送书》，在规定的期限内将案件移送公安机关。

从前述违法分包的法律后果及各方责任来看，我国从国家到地方对于非法转包下拖欠农民工工资问题是比较重视的，各项规定也较为完善。但权责分明的情况下仍常见拖欠农民工工资现象，值得深思。

国家审计署在历年多次审计报告、审计公告中都指出了违规分包现象普遍存在。如2017年公布的对中国建筑工程总公司（以下简称“中建总公司”）2015年度财务收支情况的审计公告中指出，中建总公司所属中建四局等6家单位在2010年至2015年期间存在违规分包工程、适用不合规发票入账等问题，涉及金额7.77亿元。³2017年公布的对中国电力建设集团有限公司（以下简称“中国电建集团”）2015年度财务收支情况的审计公告中指出，中国电建集团所属中电建路桥集团有限公司等14家单位在2007年8月至2016年11月期间存在违规转分包工程项目，涉及金额111.85亿元。⁴2010年审计报告指出，汶川地震灾后恢复重建72个重点项目、753所学校和22个县城乡居民住房项目中，14个重建项目存在违规转/分包。2009年审计报告指出，当年已签订的36亿多元施工合同中，有近80%未按规定招标。2008年审计报告指出，渝怀铁路、京津城际轨道等铁路建设项目审计中，承包单位违规将8.69亿元的工程分包、转包给无资质或资质不符合要求的单位或个人。2007年审计报告指出，三峡水利枢纽工程中，一些中小合同项目没有严格执行招标投标制度，部分单项工程被违规转分包等等。⁵

笔者认为，这一现象时有发生，原因不仅在违法者因利益驱使铤而走险，更因相关监督机制不健全，部分地方政府监管不严所致。因此，欲彻底根治这一乱象，须执法、司法机关共同努力而为之。

笔者曾办理过一个案件，分包方将建筑工程分包给没有资质的包工队工头，由包工头聘请农民工进场施工，但由于分包方没有及时将农民工工资交付给包工头，致使包工头因无力支付农民工工资而造成拖欠。由于年关将至，农民工因讨薪无果，选择集体向当地政府上访，造成了较为恶劣的社会影响。对此，当地政府的做法是由政府人力资源社会保障部门欠薪的分包人、包工头出具限期整改指令书，限其1日内将所欠700多万农民工工资一次性支付。由于包工头无法在限期内支付，该案已移交公安机关刑事立案，现该包工头已被刑事拘留。且不论该案中政府部门对包工头作出的限期整改的具体行政行为是否合理。这种由政府部门向欠薪单位或个人出具限期整改指令，如果欠薪单位或个人无法及时支付农民工工资后即将案件交由公安机关的做法已成为许多地方政府处理拖欠农名工工资事件的常态。诚然，对于拖欠农民工工资事件应当对违法者予以严惩，这是国家对于拖欠农名工工资者所采取的强硬态度。而经济或刑罚上的制裁也能够给予违法者足够的警示，遏制建筑市场违法分包及拖欠农民工工资现象。但单纯使用刑事手段不仅不利于这一问题的全面解决，更可能因违法者身陷囹圄而无法及时支付农民工工资，从而引发更大的社会矛盾。对此，笔者建议，政府部门在介入调查之后，应区分不同情况采取不同的解决方案，对于有支付能力的用工单位，政府部门应主动进行居中调和，尽最大努力使违法分包人或承包人及时解决拖欠问题，如调解失败，再由行政执法转向刑事司法。如此，通过政府的调解工作，可将一部分拖欠问题消化在行政执法阶段，使问题及时解决，也能够使农民工能够尽快获得劳动报酬。

除了暴发拖欠农民工工资问题后的处理，笔者建议，地方政府还应主动承担监管职责，有效降低此类事件再发的几率和解决问题的难度。对此，地方政府除应贯彻落实2016年11月14日包括人社部、发改委等在内的12部委联合发布的《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》，结合本地实际制定执法检查方案，分解落实工作任务，充实一线执法人员，认真组织执法检查，将保障农民工工资支付纳入政府考核评价指标体系，加大部门协调配合力度，完善突发事件应急处置机制等之外，笔者建议，地方政府还应切实履行其对建筑市场及从业人员的监管职责，包括：

1、严格执行市场准入制度，总包单位应选择具有相应资质的施工人，对没有相应资质的企业或个人，一律严格禁入建筑市场；

2、规范找投标流程，包括明确发承包主体，防止规避资质管理等；

3、推广使用合同管理信息系统，从合同签订到履行付款等环节全部实行网上联合控制，减少人为因素的干扰，有效控制工程项目合同的送审与报批，降低违法分包等法律风险发生概率，切实防控并减少因此给建设单位与社会经济秩序导致的风险；

4、依法加强建筑市场信用体系建设。

恶意欠薪是构成拒不支付劳动报酬罪的最基本犯罪行为。根据《刑法》第二百七十六条规定，恶意欠薪包括两种行为，一种是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，另一种是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。从该条规定来看，拒不支付劳动报酬罪打击的应是有支付能力而拒不支付劳动报酬的行为，故“有支付能力”是构成该罪的重要前提。当然，个别情况如无支付能力而逃匿的，也应当适用此罪进行处罚。⁶由此看来，通过刑罚手段打击恶意欠薪的行为应当限定于刑法规定的恶意欠薪范畴以内，而不应无限扩张。对于“恶意欠薪”的行为，表面上看是雇主直接拖欠劳动者工资，比如包工头拖欠农民工工资的行为。但实际生活中往往存在以下一种常见情况，以工程建筑为例：包工队的工头拖欠农民工工资，但造成的原因是由于乙方（承包方）没有把工资及时交付给包工队的工头；而乙方没有及时交付又是因为甲方（发包方）的拖欠造成的。 对于这种情况，由于包工头并无恶意欠薪之故意，造成欠薪之事实系因有支付能力的承包方没有及时将工资交由包工头所致，因此，笔者认为不应以拒不支付劳动报酬罪对包工头定罪量刑。