此次活动得到各界媒体广泛关注

（根据刘平凡律师在牛律师机构网络犯罪辩护研究中心主持会议整理而成）

时间：2015年8月16日下午3:00

地点：广东际唐律师事务所会议室

参会人员：刘平凡、利志鹏、张宏、温海宽、赵志良、肖桂庆、谢宜峰、应晓伟、付三元

  刘平凡律师：现由各负责人发表近两周的收集的资料。

  赵志良律师：好的，通过对刑法的罪名分析，大致总结了涉及以计算机为犯罪对象的网络犯罪的罪名，如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时在裁判文书网对上述各罪名均检索了相应的案例。 

  谢宜峰律师：本小组收集了涉及以计算机为犯罪工具的网络犯罪的罪名。通过分析，本小组发现有大量罪名都可以通过计算机工具而实施犯罪行为。对此，我觉得我们研究的范围应当是狭义的网络犯罪。

  温海宽律师：本小组同样在大数据平台收集有关罪名和对应的案例。

  谢宜峰律师：我建议可以先由负责人收集有关罪名，然后把每个罪名分配给成员及助理进行收集相关案例。

  张宏律师：大家好，我是研究中心分则类罪中《网络非法集资犯罪辩护》课题的负责人。我的思路是首先收集热门的相关案例，后专门针对案例进行分析，包括法院审判观点及辩护律师观点，以及法学专家的观点。此次我主要围绕“非法集资”与“非法吸收公众存款罪”展开分析。

  一、对非法吸收公众存款罪的辩护要点总结：

1、从民间借贷与非法吸收公众存款罪之间的界定区分。认为行为人的行为性质属于民间借贷，不涉嫌犯罪，进行无罪辩护。

2、以涉嫌犯罪的行为属于P2P借贷、众筹融资的性质，并且该行为已取得相关部门的依法批准，从而以构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求不具备，而进行无罪辩护。

  二、对非法吸收公众存款罪的辩护要点总结：

1、嫌疑人（被告人）的行为是民事行为，不能混淆经营投资行为和非法吸收公众存款的界限。此种情况又可做如下两种区分：

1-1、从民间借贷与非法吸收公众存款罪之间的界定区分。认为行为人的行为性质属于民间借贷，不涉嫌犯罪，进行无罪辩护。

1-2、以涉嫌犯罪的行为属于P2P借贷、众筹融资的性质，并且该行为已取得相关部门的依法批准，从而以构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求不具备，而进行无罪辩护。 

2 、按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护（即轻罪辩护）。如：非法吸收公众存款罪的法定量刑比集资诈骗罪轻，故可以辩护“嫌疑人主观上其没有骗取被害人投资款并非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑”。

3、嫌疑人（被告）涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款案部分事实不清，证据不足。嫌疑人（被告）并未采取向社会公开宣传的方式，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，且行为人客观上不能满足刑法及司法解释关于非法吸收公众存款罪的条件。

4、非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。

5、单位犯罪中，嫌疑人并不是单位的全程实际控制人。

6、依照刑法规定，未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。对于起诉书所起诉的公司非法吸收XX等人公众存款共计XX万元的指控，应该去除在向社会公开宣传之前向亲友和单位职工吸收资金的部分，即指控的犯罪数额应相应减少。

 7、案件应认定为单位犯罪。嫌疑人（被告）没有参与分公司的非法吸收公众存款（或非法集资）的活动，亦没有直接参与分公司的经营管理。嫌疑人（被告）不应当对单位分公司的犯罪行为负责。

8、嫌疑人（被告）在共同犯罪中没有起到策划、组织犯罪的主要作用，而是起次要或辅助作用，是从犯；有犯罪中止等从轻量刑情节，且无前科劣迹。案发后，嫌疑人（被告）先后退还投资人部分损失共计人民币XX万元整，其认罪态度好，有悔罪表现，本案被害人对嫌疑人（被告）均表示谅解。

 9、嫌疑人（被告）不知道涉案宣传和经营模式涉嫌犯罪，其仅仅起到了居间介绍的作用，主观上没有犯罪的故意，客观上也没有证据证实其行为扰乱了金融秩序。且投资对象是特定的，都是亲朋好友，嫌疑人（被告）自己也参与了巨额投资，其行为没有侵犯国家金融秩序，主观上没有违法性认识，不应承担刑事责任。

10、控方起诉书指控的事实不能达到“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”的证明标准。按照刑法原则，疑罪应当从无判决。

  刘平凡律师：听取了各位律师同仁近期的收集有关资料后，非常感谢大家的无私奉献。现在进入会议讨论，会议主题为“有效提炼辩护观点”。

  由于大家均未接受刑辩律师的辩护培训，目前在业界能够参考的有关书籍量也非常少。为此，我首先从辩护学角度为大家讲授刑事辩护的要点。

  一、刑事辩护分为实体之辩和程序之辩：

  1、实体之辩则分为有罪之辩和无罪之辩。有罪辩护并不代表与司法机关所认定的罪名相一致，我认为辩护学中的改变罪名就等于无罪辩护。假如公安机关指控行为人故意杀人罪，量刑建议是处死刑、无期或有期徒刑，若经过辩护律师努力使其变更罪名为故意伤害致人死亡，此时罪名的量刑建议为3年以上有期徒刑、无期或死刑。

  2、程序之辩又分为程序违法和证据瑕疵。其中证据瑕疵又可分为绝对瑕疵和可补强瑕疵。辩护人若发现案件中出现可补强的证据时，作为辩护人，职业道德告诉我们，不可明示或暗示侦查机关补充侦查。比如勘查电子数据过程中，必须要有与案件无利害关系的见证人在场，在辩护意见不能提示侦查机关，直至案件移送检察院，公安机关已无法进行补强才可提出，进而审判机关也就不能以此为定案依据。

  二、刑事辩护思路的形成：

  作为辩护律师而言，对手中的案卷或有限材料作出分析，首先要知道战略性方向，也就是需要形成辩护思路。如面对侦查、起诉、审判三个阶段，通过寻找判例，分析在各阶段可能出现什么问题？尤其是在侦查阶段侦查人员掌握了什么证据？辩护人是无法看到的。故侦查阶段不必要进行程序之辩，应该围绕罪与非罪展开分析；若到了起诉阶段，辩护律师就可以根据阅卷材料及会见进而形成辩护思路；而到了审判阶段时，辩护律师应进行全面实质之辩。

  形成辩护思维后，辩护人在各个阶段应及时提炼辩点，根据个案罪名和情况来制定辩护方向。就如刚刚张宏律师所收集的内容对后期研究是十分有用的，但是接下来的任务应该与某具体罪名在各诉讼阶段所遇到的问题展开分析，发现问题后马上根据战略定位，进而制定战术（形成辩点）。

  此外，我们要知道网络犯罪案件在一定的条件下可以用刑事和解或诉辩交易。举个例子，团队正办理涉嫌虚开增值税发票罪的案件，首先考虑是案件涉及的增值税发票是为第三方开具发票还是为当事人名下的公司而开具发票；公司自身有无资格领取增值税发票；或者考虑是否与第三方构成共同犯罪。此案经了解和讨论，战略定位为无犯罪事实。

  由于网络犯罪中的电磁数据具有可变性，公安机关侦查人员容易在程序上出现违法，在此基础上可以与侦查机关进行辩诉交易。一个好的辩护律师，不能仅仅在庭审上滔滔不绝，而应该在案件起初阶段让被告人提前释放。根据案情针对公安机关及检察院的起诉及公诉的标准，提出不能证明犯罪事实清楚、证据确实充分的意见。案件证据若有争议时应作出对有利于被告人的解释。

  谢宜峰律师：为什么要把证据之辩纳入程序之辩？而不是纳入实体之辩。还有辩护人在调查取证时应注意哪些细节？

  刘平凡律师：第一个问题，案件中每个程序都需要证据证明。比如说程序违法，就可能因为若干证据有瑕疵。上述提到侦查阶段起诉阶段，发现证据已无法补强的情况下，辩护人应及时提出辩护观点，此处不再赘述。

  第二个问题，我认为辩护人在面对客观证据时应根据合法手段调取证据。取证方式则可通过“委托取”：法律明确规定，辩护人可委托有权力机关调查，若拖延调查进度，也可申请检察院启动监督程序；其次可“自行取”，需要注意的是，取证过程中需要做到同步录音录像。

  萧国庆律师：接下来我们重点放在研究每个阶段辩护律师应该做什么？方向是如何？

  利志鹏：从刚刚各位说到的应从侦查阶段、起诉阶段、审判阶段来寻找辩点。我认为在收集审判阶段中的司法观点及成功辩护观点较为容易，就如张宏律师所谈到通过大数据搜索关键词可搜索类似案例，从中研究法院判决观点，进而来加强我们的辩护观点。但面对侦查阶段及起诉阶段，因律师无法侦查部门的内部办案流程，辩护人也无法通过合法程序了解案件细节，给辩护人带来较大困境。

  刘平凡律师：这是一个非常现实的问题。我们已在准备走访相关的部门，经常与相关部门共同举办业务交流会。

  张宏律师：此次会议检索了四个规范性文件：一、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；二、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》；三、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。接下来我们应针对这四个规范性文件中的侦查办案流程进行研究。

  刘平凡律师：总则研究成形后，分则的类罪就可按照总则的要求去寻找辩护方向。现我对会议主题总结如下：在侦查阶段期间，根据辩护人与当事人的交流以及现场走访，初步了解案件情况，形成我们初步的辩护意见；起诉阶段，根据对案卷的查阅以及侦查阶段形成的辩护意见进行总结并提升，若检察院将案件退还给侦查机关两次，此时辩护人应当提出不予起诉辩护意见；审判阶段，辩护人可全面通过实体之辩与程序之辩发表质证意见和辩护意见。

  利志鹏：此次会议到此结束。

链接：媒体关注：牛律师学院网络犯罪辩护研究中心举行辩点提炼方法研讨会

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