原标题：关于诈骗罪认定若干争议问题的探讨

一、如何认定诈骗罪的数额
（一）诈骗罪的数额问题
诈骗犯罪的数额，是研究诈骗罪中不可回避且争议较大的一个问题。根据我国刑法第151条和第152条的规
定，数额既是认定诈骗罪必不可少的要件之一，又是对诈骗犯罪分子量刑的主要依据之一。因而研究诈骗数额对于正确认定诈骗犯罪，有效地惩治诈骗犯罪分子，均有重要的理论和实践意义。
1.各种观点之概览
如何认定诈骗罪的数额，目前我国刑法理论界和实践中主要有五种不同的观点：
第一种观点认为，诈骗数额是指诈骗犯罪所指向的公私财物的总数额，即行为人主观上希望骗得的数额。
在利用经济合同进行诈骗的犯罪中，就是合同价款的总数额。〔1〕

其主要理由是，诈骗犯罪所指向的公私财物的数额，反映了犯罪分子的主观恶性；按该数额对犯罪分子定罪量刑，不会发生重罪轻判和放纵犯罪的不良结果。
第二种观点认为，诈骗数额是指诈骗犯罪分子通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额。〔2〕

其主要理由是：在一般情况下，诈骗数额多少与其行为的社会危害程度成正比，即诈骗实际所得数额大，其社会危害性也就大；反之，诈骗实得数额小，其社会危害性也就小。同时，对于共同诈骗的行为人，也只有根据其个人实际诈骗所得数额的大小，才能确定其罪责的轻重。至于诈骗犯罪的总数额，只是定罪量刑时考虑的一个情节，不能作为定罪量刑的主要依据。
第三种观点认为，诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。〔3〕

理由是：从客观方面看，以被骗方实际交付的财物数额为诈骗数额，表明了行为人的犯罪行为的社会危害程度。被骗方实际交付财物数额较大，说明了犯罪行为的社会危害性大，反之，则说明犯罪行为的社会危害性小。从主观方面来看，被骗方由于受骗而实际交付的财物数额往往是诈骗分子实施诈骗犯罪行为所期望达到的目的，以被骗方实际交付的财物为诈骗数额，可以表明犯罪人主观恶性的大小。
第四种观点认为，诈骗数额是诈骗行为直接侵害的实际价值额。〔4〕

主要理由是，这样可以把诈骗行为与诈骗结果（他人一定数额的财物损失）二者紧密联系起来，真正体现行为人只对自己行为造成的他人一定数额的财产损失负责；还可以使诈骗数额不仅仅是作为客观方面的一个要件，而且成为诈骗主观方面故意的重要内容，使它真正成为主客观统一的数额。
第五种观点认为，在诈骗犯罪既遂的情况下，诈骗数额是受害人实际交付的财物数额；在诈骗未遂的情况
下，诈骗数额是行为人主观上希望骗到的财物数额。〔5〕

主要理由是：诈骗既遂的情况下， 有的行为人由于受害者被骗交付的财物受到损失，实际骗得的财物数额小于受害者实际交付的财物数额，对行为人按实际交付的财物数额认定符合主客观相一致的原则；在诈骗未遂的情况下，犯罪分子由于意志以外原因没有骗得财物，因而不存在行为人“实际所得”情况，被骗人实际上也没有受到什么损失，所以，只能以犯罪分子希望骗到的财物数额作为“诈骗数额”。
2.诈骗罪数额认定之研析
笔者认为，应在坚持我国刑法理论关于主客观相一致原则的前提下，对诈骗犯罪数额采取具体问题、具体
情况作具体分析认定方法解决。
首先，在诈骗犯罪既遂的情况下，诈骗犯罪的数额应当是行为人实际所得数额。
第一种观点认为诈骗数额是诈骗犯罪所指向的总数额，忽视了诈骗犯罪本身复杂的特点。特别是在经济合
同诈骗犯罪中，有的诈骗分子连续行骗后，拆东墙补西墙，诈骗总数额往往特别大，但实际所得却不大，受骗者损失也不多。对于这种情况，如果仍以诈骗犯罪的全部款项作为诈骗数额，既不符合我国刑法主客观相一致的原则，也不符合罪刑相适应的原则。
第三、四种观点认为诈骗犯罪的数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额，或者是诈骗行为直接侵害
的实际价值额。如果按照这两种观点，那么在犯罪预备和未遂时，被骗方不会造成任何财产损失，或者行为人并没有直接侵害实际价值额，是否就没有诈骗数额了呢？如果是这样，对诈骗犯罪的预备、未遂也就不能定罪，而我国刑法规定犯罪预备、犯罪未遂是要以犯罪论处的。所以，以被害方实际损失数额，或者是以诈骗犯罪行为人直接侵害的实际价值额来认定诈骗犯罪数额，均无法回答和解决诈骗犯罪的预备和未遂问题，因此这两种观点也是不可取的。
第五种观点认为，诈骗犯罪既遂的数额，应当是受害者实际交付财物的数额，但受害人实际交付财物额可
能由于本身的失误与行为人诈骗所得有所偏差。如受害人被骗交付财物在诈骗者得到之前，由于种种客观原因受到损害，如果犯罪者实际得到的数额小于受害人实际交付的财物数额，行为人得到财物少，却按照被害人损失来追究刑事责任，则有对行为人轻罪重罚之嫌。
综上所述，本人认为，按照诈骗实际骗得财物来处罚，则能罚当其罪，此其一。其二，1992年最高人民法
院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中所指盗窃数额，是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物数额。这种对盗窃数额的解释，与诈骗数额是指行为人通过实施诈骗行为已实际骗得的公私财物数额的观点相一致。虽然这不是对诈骗罪数额的司法解释，但我们可以将它作为解决诈骗数额问题时的重要参考，因为对法律的理解和执行应当协调合理。
其次，在诈骗未遂、预备、中止的情况下，诈骗数额是指行为人主观上希望骗到的财物数额。
犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件的行为；犯罪中止是自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发
生的行为；犯罪未遂是指已经实行犯罪、由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。在这些犯罪未完成形态的情况下，不存在犯罪分子“实际所得”的问题，并且被骗人也没有受到实际损失，但行为人主观上是想骗取一定数额财产的，只不过后来由于某种原因未完成犯罪，所以客观上无法得到财产，故以犯罪分子希望骗到的财物数额作为诈骗数额，是坚持主客观相一致的原则的，而且也便于在审判实践中掌握。
（二）关于共同诈骗犯罪中各行为人诈骗数额的认定
在共同诈骗犯罪中，对共同诈骗犯罪分子追究刑事责任时，应以共同诈骗的总数额为准，还是以各行为人
实际所得的数额或参与数额为准？对此刑法理论界有不同看法，归纳起来主要有以下三种观点：〔6〕
第一种观点认为，所有共同诈骗犯罪分子不论是首要分子，还是从犯、胁从犯、教唆犯，都应对他们共同
诈骗的全部总额负责。理由是：所有共同诈骗犯罪分子都共同参加了诈骗活动，共同造成了犯罪的危害结果。
共同犯罪比单独犯罪的社会危害性大，如果不令他们对总额负责，违背了我国刑法对共同犯罪从重处罚的精神。
第二种观点认为，共同诈骗中的各个犯罪成员，应对他们自己实际所得的数额承担刑事责任。理由是：我
国刑法坚持罪责自负的原则，共同诈骗犯罪中的各个犯罪分子同样只能对自己的行为负责。
第三种观点认为，共同诈骗中的各个犯罪成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的
地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中各成员的犯罪情节，根据这两方面情况确定各自应当承担的责任；诈骗犯罪集团的首要分子应对其所操纵的犯罪集团所骗取的全部数额负责。这是我国刑法罪责自负、罪刑相适应原则的要求。
笔者认为，根据我国刑法关于共同犯罪的一般理论，对共同诈骗犯罪中各个犯罪分子诈骗数额的计算，可
参照最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体运用法律的若干问题的解释》中关于共同盗窃犯罪中对各个盗窃犯罪分子数额计算的精神来确定。据此，比较上述三种观点，笔者倾向于第三种观点。主要理由是：
1.共同犯罪是危害较为严重的犯罪，根据我国刑法理论，共同犯罪人必须对行为人共同故意支配下的所有
犯罪行为负责。在复杂共同犯罪中，由于行为人的分工不同，各行为人自己分工实施的共同犯罪行为便成为其刑事责任的基础。但由于组织者、策划者、领导者、指挥者在共同犯罪中起主导作用，所有的共同犯罪人的行为都在这些人的犯罪故意之内，因而这些人就应对所有的共同犯罪行为承担责任。对于其他一般参与者，应首先以共同犯罪行为作为基础确定其责任的标准，然后再以其在共同犯罪中的地位和作用确定其责任的大小。这种处理共同犯罪人刑事责任的理论，贯彻了罪刑相适应和刑罚个别化的原则，是合理的、科学的。
2.从我国刑事立法和刑事司法实践来看，上述共同犯罪的刑事责任理论已得到认可。例如《关于惩治走私
罪的补充规定》第4条第2款规定：“二人以上共同走私的，按照个人走私货物、物品的价额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对走私集团的首要分子，按照集团走私货物、物品的总价额处罚；对其他共同走私犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同走私货物、物品的总价额处罚。”《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条亦对共同贪污犯罪规定了同样的处罚原则。最高人民法院、最高人民检察院1992年发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条对共同盗窃犯罪处罚原则的规定， 也同样坚持了这一精神。
就诈骗犯罪来讲，虽说现行的刑事立法和刑事司法解释尚未明确规定适用上述原则，但鉴于上述原则在理
论上具有科学性，在实践中也得到了较为广泛地承认，因而在目前的司法实践中完全可以在认定诈骗犯罪时予以运用。具体而言，在共同诈骗犯罪中，各共同犯罪人应对基于共同诈骗故意支配下的共同诈骗犯罪行为所造成的后果负责。其中，对诈骗集团的首要分子，应按照集团诈骗的总数额予以处罚；对其他共同诈骗犯罪中的主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，应按照其参与诈骗的总数额适用刑法，数额较大的，适用刑法第151条，数额巨大的，适用刑法第152条。在对从犯具体量刑时，还应根据其在共同诈骗犯罪中的地位、作用和非法所得数额，并比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（三）“拆东墙补西墙”的诈骗行为之数额的认定
所谓“拆东墙补西墙”的诈骗行为，是指诈骗分子连续诈骗，不断地以后一次骗得的财物偿还前一次诈骗
所得的行为。此类诈骗的案件如何计算数额，理论界有四种不同的看法：
第一种观点认为，应按累计数额计算。

第二种观点认为，应按最后一次所骗取财物的数额计算，即按诈骗犯罪分子实际所骗得的数额计算。〔8〕
第三种观点认为，应以其最后一次行骗使被害人实际支付的数额，加上前几次所骗得尚未偿还的数额来计
算，而对前几次诈骗已经偿还的累计数额，则作为定罪量刑时的一个从重情节来考虑。〔9〕
第四种观点认为，要根据行为人连续行骗所得财物的用途来计算其数额。如果把行骗所得的财物用于个人
合法性的营利活动，给对方造成的危害不大，且已经偿还的数额，可以不予累计计算；如果将行骗所得的财物用于个人挥霍享受或搞非法活动的，虽然已经偿还也应按连续累计计算。〔10〕
笔者认为，对此种诈骗犯罪数额之认定，应以行为人最后一次实际骗得之数额，加上前几次骗得但尚未偿
还之数额为标准。主要理由是：
1.行为人“拆东墙补西墙”，从表面上看似乎无非法占有他人财物的目的，但实际上却是无意偿还全部骗
款，以拆东墙补西墙的手段，掩人耳目，一直非法占有他人财物，只是主观上并没有想占有所骗取财物的全部，而只是仅占有其中一部分。因此，上述第一、四种观点均违反了我国刑法中主客观相统一的原则。而第二种观点主张以最后一次行骗数额计算，有其一定的道理，但实践中除最后一次行骗数额未还外，前面几次也有继续非法占有的情况，如仅按最后一次计算，则可能会少计算了诈骗数额，从而放纵了犯罪分子。第三种观点强调被害人的实际损失作为犯罪数额，不符合我国诈骗犯罪的构成要件，也不足取。
2.拆东墙补西墙的诈骗行为，从总体上看，实际是一个诈骗犯罪行为，如果仅从形式上看，其每次诈骗行
为都可能独立构成犯罪。因此，如果只看现象而不看本质，就必然会得出以累计数额计算诈骗数额的结论。但事实上，行为人每次实施诈骗都是承前启后的，构成一个不可分割的链条，实属一个行为。所以，对拆东墙补西墙的诈骗行为，只能按照最后一次行骗所得数额加上以前所骗尚未偿还的数额计算。对前几次诈骗已经偿还的累计数额，则作为定罪量刑时的一个从重情节来考虑。
二、如何区分合同诈骗犯罪与经济合同纠纷
如何区分合同诈骗犯罪与经济合同纠纷的界限，是近些年我国刑法理论界讨论较多的一个问题。最高人民
法院、最高人民检察院1985 年7月发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），对此问题作了原则规定，即明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。
有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。但这一规定并未解决合同进行诈骗犯罪与非罪的界限，有关此问题的争论反而越来越多。因此，正确区分利用经济合同进行诈骗犯罪与经济合同纠纷，无疑既有理论上的指导意义，也有司法实践中的适用价值。综合近几年来对于区分两者之间的界限所争论的观点，主要有以下几种：
第一种观点认为，正确区分经济合同纠纷和合同诈骗犯罪，首先要确认合同是否有效；其次应当查明合同
无效的原因。对确有欺骗性的合同，应查明行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，这是区分诈骗罪与经济合同纠纷的关键。为此，应从行为人签订合同的目的、动机，履行合同的能力，对合同标的物、货款的处置和违约后的态度等进行全面的考察。〔11〕
第二种观点认为，准确区分诈骗犯罪与一般经济合同纠纷，必须根据犯罪构成理论，一是从客观上看行为
人有无履行合同的能力或担保，二是从主观上看行为人是否具有非法占有他人财物的目的。〔12〕
第三种观点认为，区分经济合同诈骗犯罪和经济合同纠纷，应根据诈骗犯罪的本质特征来认定，即行为人
用欺骗方法，达到非法占有他人财物的目的，就应定诈骗犯罪，否则是合同纠纷。〔13〕
笔者同意第三种观点，正确区分合同诈骗犯罪与合同纠纷的界限，必须坚持我国刑法中主客观相一致的原
则，把握住诈骗罪的本质特征，即用欺骗的方法，达到非法占有他人财物的目的。详而言之，区分合同诈骗犯
罪与合同纠纷的界限，应注意从以下几个方面加以考察：
（一）行为人在签订合同时是否使用了欺骗手段
如果行为人签订合同时使用欺骗手段，如假借法人名义，私制法人公章，伪造法人证明，使用假姓名、假
地址、假职务，谎报资金或货源，伪造各种单据或凭证，隐瞒自己不具备履行合同的能力，等等，引诱对方签订合同，从而使对方产生错误认识并“自愿”地与行为人订立合同，并最终交出财物。这些表现完全符合诈骗犯罪的本质特征。而经济合同纠纷，虽然行为人在签订合同时也可能实施了一定的欺骗行为，但两者比较，前者是采用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法地无偿地占有他人财物的，而后者的欺骗行为并不是无偿取得对方财物，而是为了签订或履行合同，或者进行不平等交易。例如夸大经营范围、夸大产品的质量和性能等，这些欺骗行为不具备诈骗犯罪的本质特征。故尔，前者是利用合同进行诈骗犯罪，而后者则是属于经济合同纠纷。
（二）有无履行合同的实际能力或者担保
履行合同的实际能力是指全部履行合同规定内容的条件和基础；履行担保，是指当事人在签订合同后，是
否有第三者为合同履行提供保证。合同诈骗行为人的目的是以签订经济合同方式进行诈骗，故大多数没有履行能力或提供担保。
但是，有无合同履行能力或者担保的情况是极为复杂的。有的行为人在签订合同时根据当时的主客观条件
有合同履行的能力，但后来由于经营不善或其他客观原因，可能丧失这种能力；有的行为人在签订合同时无合同履行能力，但后来经过努力创造了履约条件；还有些行为人虽然签订合同时有担保，但他同时也欺骗了担保方，使担保方陷于错误认识而为其担保，结果骗取了合同另一方当事人的财物等等。因此，不能将有无合同履行能力或者担保作为是否构成诈骗罪犯的唯一或主要依据，而应与其他方面的情况综合起来加以考察，并予以认定。
（三）有无履行合同的诚意
行为人签订经济合同后，如无诈骗故意，就会积极设法去履行合同，即使一时不能完全履行合同，行为人
也多是采取积极措施，主动承担责任，不赖帐，准备以后归还，这就是合同纠纷。而合同诈骗犯罪之行为人，在骗得财物后，有的携款潜逃，有的将所骗财物挥霍殆尽，根本无意去履行合同，有的甚至公开赖帐，“要钱没有，要命一条”。对这类行为人，其诈骗故意明显，应以诈骗罪追究刑事责任。
在审判实践中，有一种情况是行为人在签订合同后，确实为履行合同作了一些努力，但后来发现履行不了
合同，就不打算履行合同，而且也无能力退货还款，结果逃之夭夭。这类行为人在签订合同时并无明确骗取对方财物的目的，但后来自己思想发生了变化，产生占有他人财物的目的，则应以诈骗罪论处。
（四）利用合同取得货物、货款的去向
利用经济合同取得对方货物、货款后，如何处置，有时可能直接地反映行为人的主观故意内容和目的。例
如，有的行为人在骗得对方货物后，迅速以低价抛出，取得现金后即大肆挥霍或用来偿还债务，这种处置方式本身就反映了行为人主观上有非法占有他人财物的目的。而在经济合同纠纷中，当事人取得对方财物后，一般不任意挥霍，只是在合同规定的范围内处置对方财物，即使出现非法行为，由于标的物去向及用途比较清楚，双方协商后一般能取得对方谅解，或达成新的解决协议。这与诈骗犯罪分子获得合同上的货物、货款用途是完全不一样的。
总之，区分合同诈骗犯罪和经济合同纠纷，只有根据诈骗罪的本质特征对行为人的行为进行全面而又具体
的分析，才能得出正确的结论。
三、诈骗罪的既遂与未遂之认定
不同的立法例对诈骗罪的既遂标准规定得不尽一致，刑法理论上亦有不同表述。
第一种表述认为，区分诈骗罪的既遂与未遂，应以被骗者已否交付财物而造成财产损失为标准。〔14〕至
于行为人是否已达到诈欺取财之目的，则在所不问。这种主张是台湾刑法学者根据台湾刑法第339 条的规定得出的结论。该条规定诈骗罪的客观要件是“以诈术使人将本人或第三人之物交付者。”这显然是基于绝对保护财产所有权这一思想而作出的规定。
第二种表述认为，诈骗之既遂未遂标准，应以犯罪分子是否取得被骗财物为标准。〔15〕理由是，诈骗罪
侵犯的客体是财物的所有权，行为人只有非法取得他人的财物，才表明财物所有状态发生转移，犯罪目的才能实现。很显然，此种主张是基于我国大陆刑法的规定作出的理论分析。
我国刑法理论认为，犯罪既遂与否的标准是刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件是否已经齐备，齐备则
为既遂，不齐备则为未遂。〔1 6〕我国刑法中诈骗罪的构成要件是行为人以虚构事实和隐瞒真相的方法，造成了非法占有他人财物的犯罪结果。因此，非法占有财物的犯罪结果是否发生，是诈骗罪既遂与未遂的区分标准。笔者认为，“非法占有”是指行为人获得对他人财物的实际控制，而不能是其他含义。这里实际控制即为实际骗得财物。当然，实际控制被骗财物，并非指财物一定就在行为人手里，而只要该行为人能够支配处理该财物即可。这种实际控制被骗财物的时间长短以及行为人是否实际已经利用了该财物，均不影响诈骗犯罪既遂的构成。
在司法实践中，有的犯罪分子以合同形式进行诈骗，被骗人交付财物是通过银行转帐结算方式进行的。在
这种情况下，只要被骗方的钱已转入行为人在银行所开的帐号上，就应当认定为诈骗犯罪既遂。有的人认为，行为人从银行取出货款，才是犯罪行为的既遂，否则只能是未遂。笔者认为这种观点是不妥的。因为被骗方的款项已转入行为人的帐号上，就意味着行为人已可以支配这笔货款，随时可以支取。这表明，诈骗行为已经结束，并具备了诈骗犯罪的全部客观要件。行为人是否要从银行取出货款，这是他对所骗赃款的处置问题，并不能改变其已骗取他人财物的行为性质。

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