原标题：操纵证券市场罪：行为本质及其司法认定

作者：田宏杰

虽然早在16世纪的荷兰金融市场就已出现了市场操纵行为，密西西比泡沫的主角约翰·劳更是仅用简单的代数规则，就把18世纪的法兰西变得一贫如洗，但对于市场操纵行为的本质及其内涵，不仅理论界歧见纷呈，而且各国和地区的立法规定也不一。其中，既有基于主观归责的立场将市场操纵界定为欺诈，如美国和德国；又有从客观后果的角度将市场操纵定义为市场滥用，如英国和欧盟；还有从合法性的角度将市场操纵认定为市场失当或市场禁止的行为，如我国香港地区和澳大利亚；等等。

而在我国大陆地区，操纵证券市场罪的行为样态在现行刑法典第182条中规定为以下四类：（1）连续交易操纵；（2）约定交易操纵；（3）洗售操纵；（4）其他方法操纵。至于我国学界，多数学者认为操纵证券市场行为是在证券交易过程中制造虚假的市场行情，因而与内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为一样，本质是证券欺诈。

其实，无论是“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”的生产、销售伪劣商品犯罪，还是虚报注册资本等妨害公司、企业犯罪；无论是伪造货币、集资诈骗等金融犯罪，还是假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪……所有经济犯罪的手段无不带有欺诈的性质，在这个意义上，可以说所有的经济犯罪都是欺诈犯罪。因而欺诈这样的共性特征，并不足以准确地揭示操纵证券市场罪的行为本质及其与其他经济犯罪行为的根本区别。

不仅如此，不同国家和地区对于操纵证券市场罪的规定虽然具体内容不一，但却均要求操纵证券市场行为必须是人为控制或者影响市场行情的行为。这种人为控制的市场行情，虽然是操纵者控制下的表演，但却绝非从来没有出现或者根本未发生过的市场行情，相反，其是证券市场中确确实实出现或者发生过的市场行情。只不过由于自由竞争被人为排除或者受到限制，该行情事实不是被操纵的证券价值的真实反映，而是“扭曲了价格发现机制，不公平地使投资大众处于不利”。易言之，操纵证券市场行为虽然大多采取“欺诈”的手段，但其“欺诈”的内容有别于传统的“欺诈”，其不是对事实的虚假捏造即事实欺诈，而是对事实背后的价值判断的虚假陈述即意见欺诈。“正如新闻报道的客观性仅限于报道的事实本身，而不包括对事实的评论或者意见一样，传统意义上的欺诈是指事实的失真或者虚构，而不是意见表达或者价值评判的虚假或者失真。”因此，1888年美国纽约法院认定，冲洗买卖至多是对股票价值的一种判断，而不是对事实的虚假陈述。

也正是缘于此，除欧盟和英国外，即便是坚持操纵证券市场行为的本质是欺诈的美国，近年来在立法上也承认，市场操纵与欺诈有关，但并非完全属于欺诈的组成部分。从各国的监管实践来看，现在的趋势更有逐渐脱离欺诈概念的倾向，以市场失当行为或禁止性行为规定的情况在逐渐增加。

很显然，要对证券市场行情进行人为控制，行为人不仅必须具有左右其他市场参与者投资决策的市场优势或者影响力，而且其对市场优势或者影响力的使用还必须违反了法定限制条件进而构成滥用。这是因为，证券市场优势或者影响力的具备不仅不为法律所禁止，而且是所有市场参与者都渴望通过努力而拥有的竞争力。因而滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制市场行情，破坏市场正常供求关系和自由竞争机制，进而损害投资者的合法权益，才是操纵证券市场行为的本质特征和危害实质所在，也是各国立法和实践均对操纵证券市场予以严格规制的根本缘由。一如在2005年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第５条中，立法者即开宗明义地将操纵证券市场的行为，规定为与欺诈、内幕交易相并列的一类独立的证券市场失范行为。

由此决定，笔者以为，符合立法规制精神与法定危害本质的操纵证券市场罪的客观行为，均必须以具备证券市场优势或者影响力为前提，以滥用证券市场优势或者影响力为形式，以人为控制或者影响证券市场行情为核心，以进行逆人为市场行情的反向交易为限制。这也是认定现行刑法典第182条第４项规定的“以其他方法操纵证券市场的”行为所必须遵循的规则。

其中，人为控制证券市场行情的操纵意图，需要借助逆人为市场行情的反向交易这一操纵行为的限制要素予以认定，以与不符合操纵证券市场立法规制精神的其他证券失范行为区分开来。正如1941年的美国，时任证券交易监督委员会（Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ　ａｎｄ　Ｅｘｃｈａｎｇｅ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，以下简称ＳＥＣ）法律总监的Ｃｈｅｓｔｅｒ　Ｔ．Ｌａｎｅ在处理一个经纪人案例时明确指出：“经纪人通过连续购买不断提高证券市场价格，如果经纪人在市场仍有其购买行为的影响时就开始卖出证券，则可自然推定他是为了操纵目的而提高市场价格。如果经纪人在其购买行为之后充分长的时间内戒绝交易，而到那时证券价格已不再处于他的购买行为所导致的价格水平，由于他没有利用自身购买行为所形成的价格水平，所以这就意味着他并没有以操纵为目的提高市场价格。”至于具体需要多长时间才能消除购买行为对市场的影响，主要取决于市场的性质、购买行为持续的时间、购买模式、市场上涨的程度以及浮动供应的大小。

（出处:《中国人民大学学报》2014年第4期）

牛律师刑辩黑龙江团队编辑
牛律师刑事辩护网 www.lawyer123.cn/">www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术业有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！ 

服务热线：4006066148