原标题：合同诈骗罪的实行行为
作者：黄继坤
基本案情：2009年5月，被告人刘某与曾某签订了销售钢材的口头合同，合同约定，曾某出资组货并向山东济南发运，刘某在济南接货销售并按要求及时返还货款，年底利润六四分成。
判决结果：济南市中级人民法院判决被告人刘某犯合同诈骗罪。
认为被告人成立合同诈骗罪的主要理由在于：（1）被告人刘某明显具有非法占有他人财物的目的；（2）刘某与被害人曾某在达成口头合同之前确实没有诈骗的犯罪故意，可是在收到6车皮钢材后产生了将钢材非法占有的故意；（3）在履行合同过程中实施了具体的诈骗行为，比如将收到的货款据为己有，并隐瞒对方当事人，变更手机号码、迁移住址和逃匿。这一系列的行为足以证明刘某根本没有履行合同的诚意，而是想非法将货款占为己有。因此，被告人刘某在履行合同的过程中，以部分履行合同为诱饵，取得他人货物后进行销售，并将销售所得据为己有，在双方约定的期限内无正当理由拒不返还，其行为已构成合同诈骗罪。
但是，（1）“非法占有为目的”并非只是合同诈骗罪的主观要件，很多的财产罪如盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等的主观构成要件均要求必须具备“非法占有为目的”；（2）诚如肯定论所言，被告人在收到6车皮钢材后产生了将钢材非法占有的故意，但是“非法占有的故意”并非是合同诈骗罪的故意；（3）“将收到的货款据为己有，并隐瞒对方当事人，变更手机号码、迁移住址和逃匿”这些行为并不具有使对方当时人陷入错误，并进而交付财产或财产性利益的诈骗性质，这些行为只能够认定行为人刘某主观上具有“非法占有的目的”。因此，仅仅从本案中有购销合同、行为人有所谓“骗”的行为、具有“非法占有的目的”就判断成立合同诈骗罪，理由显然是不充分的。
要想认定刘某将销售款据为己有的行为是否成立犯罪、成立何罪，必须首先从行为上认定其性质，而不是判断其主观上是否具有非法占有的目的。
刘某将销售款据为己有的行为不是合同诈骗行为。本案发生在签订、履行合同过程中，然而刘某实施的所谓的“骗”的行为不是合同诈骗罪的实行行为，因为合同诈骗罪的实行行为必须是“隐瞒没有履行合同的能力，或者掩饰不支付对价的意思”，使对方当事人陷入错误，并交付财产的行为，在本案中，刘某有履行合同的能力，不存在隐瞒没有履行合同能力的情况，刘某是否实施了掩饰不支付对价的意思，需要证据判断。换言之，必须存在因为刘某掩饰不支付对价的意思的行为，使曾某陷人错误，并交付了6车皮249吨价值983550元的钢材，但是从本案所交代的事实来看，无法判断刘某是否实施了掩饰没有支付对价意义的行为，也无法证明刘某产生犯罪故意的时间，因而，能否成为刑法判断对象的只能是刘某销售钢材后，不把钢材款支付给被害人而据为己有的行为。合同诈骗行为作为诈骗行为的特殊类型，如前所述，也必须具有使被诈骗人作出处分行为，将被诈骗人所占有的财产或财产性利益转移给诈骗人或者第三人的性质。然而，在本案中，钢材本身不是因为受到欺骗交付给刘某占有，钢材销售款为刘某本人在事实上所占有，被害人刘某自始至终都没有将对钢材款的法律上的占有转移给刘某，因此，本案不存在因为被害人错误产生而实施的处分行为。既然如此，说明刘某的行为不是合同诈骗行为，当然不成立合同诈骗罪。
刘某的行为涉嫌成立侵占罪。根据销售合同的约定，由被害人曾某提供货源，由行为人刘某代为销售，在钢材被销售后，销售款为刘某合法占有，但是刘某将合法占有的财物据为己有、拒不交出行为符合侵占罪的构成要件，涉嫌成立侵占罪。
透视上述案例的分析过程，不难发现，把认定合同诈骗罪的关键回归实行行为，而不是“非法占有为目的”这种主观的超过要素的判断所具有的实践意义。
（出处:《刑事法评论》2011年第2期）
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